论经济法产生的基础

　　   经济法从产生时起就充满了争议,不管是德国的努兹巴姆（Nussbaum）、基尔德斯特（Goldschmidt）、卡斯凯尔（Kaskel）、贝姆（F•Bohm）、赫德曼（Hed emann），还是日本的金泽良雄、今村成和、高田、丹宗昭信（1）等等，对经济法的概念的界定都是各有千秋，见仁见智的。中国学者对经济法的概念更是学派纷呈，从“老诸论”的“一切经济关系说”、“纵横说”、“综合经济法说”、“经济行政法说”、“管理协作说”到“新诸论”的“经济协调关系说”、“需要干预经济关系说”、“经济管理与市场运行关系说”、“间接调控说”等（2）观点学说不下几十种，学术界的争议不管苛刻与宽容、不管赞成与反对，全都为经济法学的繁荣做出了不可磨灭的贡献，我们都应该感谢他们。但是，我们也应该看到，有些争议和观点是在充满了太多的个人偏见与冲动的前提下展开的，比如，在界定经济法调整对象时，将一些纯属民商法调整的内容，牵强地并入经济法的范畴，从而不仅导致了经济法内容的杂乱，也引起了民商法界的不满，又如，有人在界定经济法的概念时局限于对“经济”语义的理解，这些问题实质上反映了学术研究的功利与浮躁，一个新的学科，是否独立存在，并不在于学者的逻辑推理，而是在于其存在的深层社会、政治、经济、法哲学基础，正如马克思所言“法的关系，正象国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一段发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系”（3），经济法的产生是人类社会发展的必然结果，有其深刻的社会、经济、政治、哲学原因，我们只有从其产生的基础入手，才能挖掘到经济法的本质内涵，才能真正理解经济法的精神，才能避免个人的偏见和对实践的误导，这不仅在完善经济法学的理论体系方面，而且在促进市场经济条件下经济法立法方面都将具有十分重要的意义。因此，本文作者避开了颇有争议的经济法的概念，而以对经济法理念──即经济法的内在精神为切入点展开对经济法产生的社会、经济、政治、法哲学基础的探讨。以此求教于学术界的同仁。  
    一、经济法产生的社会基础  
    现代意义上的经济法最早产生于美国，以1890年的《谢尔曼法》为代表。现代经济法完全形成体系则是本世纪三十年代的事。在此以前，西方资本主义国家普遍奉行亚当•斯密的自由放任的经济理论，国家是市场经济的“守夜人”，对经济的干预影响非常有限。自由资本主义时期的经济活动，从整体上讲，是以私人所有权为基础，在契约自由的原则下，进行自由交易，在进行这种等价交易时，实行无限制的自由竞争。此时，规范市场经济的法律主要是民法，价值追求是自由、平等、权利、效率等。民法的集大成者——《拿破伦法典》(1804年)即产生于这一时期。随着生产力的高速发展和竞争的白热化，个体行为的盲目性逐渐暴露出来，不加约束的盲目性生产又进一步导致了竞争的无序，收入分配的不公，公共产品的匮乏，基础产业的薄弱，生态环境的恶化，这一系列问题的出现使得整个经济的运行更加失谐，不和谐的轻微表现形式是市场经济运行的局部失衡，严重表现形式就是经济危机。对经济危机的分析，不论是马克思所说的生产的社会化与资本主义私人占有的矛盾所致，还是其他经济学家所说的各个生产部门的比例失调的结果，其实都从不同的角度说明经济危机是经济不和谐的极端表现形式。经济危机的出现，宣告了古典经济学派鼓吹的市场万能的破产，也就是说，仅靠市场这只“看不见的手”不可能将日益发达的市场引向和谐，而要谋求市场的和谐，必须在尊重市场的同时适当干预主体的非理性经济行为，以补足市场调节之不足。国家对经济的干预主要是通过法律来实施的。运用什么法律来调整这种新的社会关系才能使市场恢复公平与和谐状态，当时，十分发达的民法曾作出了积极的反应，不惜以牺牲三大原则为代价来适用新形势的需要。第一，所有权神圣发生了动摇。自由资本主义时期，民法的基石就是所有权神圣，如罗马法时期就有“行使自己之权利，无论对于何人，皆非不法”（4）之法谚。进入垄断时期以后，生产的进一步社会化使得个体很难与社会脱离干系，正如西方一位文学家所言，没有社会的存在，你就只能赤裸裸地回到森林中谋生。此时，任何对私权的任性和滥用，都可能损害社会利益，而对社会利益的损害又最终导致个体利益的损害，因此，所有权绝对神圣开始动摇。《德国民法典》创立时，民法中的团体本位主义已占据相当的地位。公共利益原则，诚实信用原则，禁止权利滥用等内容在民法中开始大量出现。第二，契约自由开始受到限制，契约自由发轫于19世纪资产阶级革命成功以后，这里的自由指在私法关系中，个人取得权利义务应基于个人之意思以及个人意思的发动、行使应有其自行决定的自由。契约自由为垄断的形成提供了法律上的条件。进入二十世纪，面对垄断给经济造成的不公平和不和谐，契约自由受到了强有力的冲击，资本主义国家相继对契约自由进行了必要的限制。如对大企业滥用契约自由，肆意订立各种不平等的合同条款加以限制。如对于大企业通过订立合同限制竞争，实行垄断加以禁止。第三，无过失责任原则逐渐确立。二十世纪以前，民事责任的归责原则是过错原则，即当事人有过错才承担责任。进入二十世纪，科学技术的突飞猛进和工业化大生产的迅速发展，工业灾害、交通事故、公害及商品缺陷造成的人身伤害越来越多，适用过错责任已不能取得公平的结果。为了更好地保护个人的合法权益，无过失原则逐渐被采用，即凡经营危险业务获得利益者，不问有无过失，均应对其造成的损害负责。民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人的利益和社会公共利益，仅仅是不去积极地损害社会与经济和谐而已，至于因个体过度追求自由与效率所导致的垄断、外部效应、信息偏在、结构失调、环境污染等等，民法本身是无能为力的，再者几千年来民法已发展成为一个完整的法律体系，民法不需要也不可能增加新的实质性原则来背叛自己的理念。事实上，民法对自身所作的修正只不过是尽力避免个人本位与社会本位的矛盾而已，它的个性特征决定了它不能以外部力量遏止个体与社会的不协调。很明显，民法满足不了主体对和谐与公平的价值追求，在主体需要如此强烈而传统法律又难以胜任的情况下，一种新质的法律产生就在所难免，这就是经济法。  
     二、经济法产生的经济基础  
    马克思说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已”（5）经济基础决定上层建筑，有什么样的经济关系必然产生什么样的法律制度。考察经济法的产生必须从当时的经济关系入手。按照马克思的理论，垄断资本主义阶段是大机器工业阶段，这个阶段最主要和最重要的标志表现为以下三个方面：  
    第一，科学技术的划时代进步，推动了生产力的蓬勃发展，形成了大规模生产，实现了生产社会化。生产力的迅速发展和生产社会化程度不断提高，客观上要求生产资料和劳动产品由社会统一管理和协调。反映在法律上，则要求国家出面对社会生产进行统一规划，以利于经济和谐发展。  
     第二，社会分工不断深化，新的生产部门接连出现，各经济部之间进入相互依存状态。众多的生产部门之间以中枢生产部门为轴心彼此连锁，相互衔接，共同参与国民经济运行。在这种情况下，整个资本主义的生产成了一个整体，部门与部门，行业与行业之间能不能和谐配合就成了每一个理智者所关心的问题。  
    第三，大规模市场使各地区、各国家之间的商品交换更趋频繁，经济联系的范围更加广泛，形成了世界垄断资本主义经济的一体化。  
    上述特点表明，垄断资本主义条件下的生产，已不仅仅表现为一个生产单位的内部过程，而表现为一系列的外部社会过程；劳动不再是一个生产单位的直接劳动过程，而表现为与之有关联的所有生产单位的社会共同劳动过程；各生产单位的孤立性、分散性消失了。在这种情况下，对社会经济生活进行统一的法律协调就有了特别重要的意义。垄断资本主义的社会化大生产是国家干预的必要前提，而生产力高速发展所引起的市场失灵为国家干预提供了必要的契机。  
    自由资本主义时期的市场基本是理性的，经济运转也是基本和谐的，因而国家干预是没有必要的。正如亚当•斯密在《国民财富的性质及其来源》中所主张的，一切听其自然，取消国家对经济的干预，允许资本家自由地进行经济活动，自由经营，自由竞争，自由贸易。正是这种自由导致了生产力的高速发展，也使市场的非理性因素愈益明显地表现出来。市场失灵主要表现在：  
     第一，垄断。垄断就是把一个或几个经济部门的大部分商品的生产和销售掌握在自己手中的大资本家，为了规定垄断价格，控制原料来源和销售市场，获取高额利润而达成的协议同盟或联合。垄断大规模形成于20世纪初到二战结束。垄断提高了生产社会化程度，为生产的协调及生产力的发展提供了巨大的可能性。但是，垄断限制了竞争，使价值规律失去了作用，严重阻碍了资本的自由转移，导致国民经济比例失调，使经济危机周期更短，破坏力更强。  
     第二，外部效应。自由资本主义时期，由于生产力不甚发达，部效应并不明显，对经济的发展几乎不起任何影响。但是，随着高科技的发展和资本家对物质利益的无止境的疯狂追求，一个经济主体的活动为他人强加一定成本的机会就越来越多，如环境污染增加了受害人的生产成本，相反，一个人的活动给他人带来一定利润的正的外部效应也越来越没有人愿意去做，如教育。外部效应极大地损害了资源的有效配置，使经济关系失去和谐。很显然，既然人们并不承担他们引发的负的外部效应的全部成本，他们将过度地从事这些活动，相反，由于人们得不到来自正的外部效应的一些活动的全部收益，他们必将尽可能地减少从事这些活动，投资畸形必将引起结构失调。而结构失调也必将导致经济运转的不和谐。  
    第三，信息偏在。在市场经济中，由于所掌握的信息不均等，交易的双方很难监督对方的行为。如果卖方比买方掌握更多的信息，往往造成“劣胜优汰”的“莱蒙”市场现象，而假如买方掌握了比卖方更多的信息，则又会形成市场经济中所谓的道德风险。  
    第四，公共物品。公共物品是指靠私人和市场无法提供的物品。公共物品具有消费的非竞争性和非排他性的特点。也就是说，消费公共物品的人增多并不能使其他消费者的消费水平下降。如“灯塔”，多一个人使用和少一个人使用不发生任何影响，同时对公共物品又无法排他使用，如灯塔的修建者无法向使用者强行收费，如果强行收费，则会使整个社会支付的成本上升。因此，公共物品不能由市场自发有效地生产出来，但又为经济运行所必须，因而必须由政府出面生产。  
    生产的社会化将整个人类紧紧地联系在了一起，任何个体都不再是与社会无缘，任何个体的任性或一意孤行，在一时一地可能对自己有利，但它只要危害到社会利益，最终都会危及到自己。伤害群体就是伤害个体的危机感使每一个理智的个体产生焦虑和不安。但个体对此无能为力，正如市场无法修补自己的缺陷一样。人们在无奈中等待，很快便尝到了因为自己的任性而给社会带来的恶果。如日益频繁的经济危机。还有直接危胁着人类自身的更可怕的恶果。如臭氧层减少、空气污染、淡水枯竭、全球变暖、土地沙化等自然灾难。针对市场理性丧失给人们带来高度物质享受的同时所带来的灾难，许多经济学家提出了国家干预市场的理论。凯恩斯(John Maynard Keynes)的经济学可谓倡导国家干预的先躯。凯恩斯经济学产生于二十世纪30年代资本主义经济大危机时期，它从现代资本主义的经济结构和社会心理的条件出发，着眼于总需求与总供给的对应关系，提出了国家必须干预经济的建议。凯恩斯的国家干预理论对当时处于困境中的西方资本主义国家指点了迷津，也为经济法的产生提供了经济理论契机。  
    国家对经济的干预即国家的宏观调控，可分为两种形式。一是直接调控，即由最高国家行政机关根据国家即期政策或近期政策，运用行政手段对财经活动分别情况，实行规划，组织、引导、鼓励、调节、抑制。一是间接调控，即由最高国家权力机关根据国家近期或长期政策，运用立法手段对财经活动实行经济规定，使宏观调控规范化、制度化、经常化。直接调控是在无相关法律的情况下，因事制宜，有针对性地直接和即时实施的，因此其作用力快，有“对症下药”之功效，但由于其是在事发时实施的，因而缺乏事前威慑力，缺乏法律后续的作用。间接调控是运用具有权威性、稳定性和强制性的法律手段实施的，因此，具有多重作用力和后续功效。经济法就是宏观调控或国家干预经济的法律化。  
    三、经济法产生的政治基础  
    生产的社会化、市场的缺陷或失灵，都决定了在高度发达的资本主义时期，单一地依靠市场是不可能导致经济趋向和谐状态的。二、三十年代的世界性经济危机已经对此作了最好的证明，凯恩斯的国家干预理论，庞德的国家控制学说都在向人类宣示着国家对市场的作用。市场在许多情况下是会失去理性的。市场的非理性状态必须由国家的理性去弥补。那么，国家或者政府永远都是理性的吗?国家对经济的干预应受到什么样的法律的规范?规范国家干预经济的法律应坚持什么样的价值取向?  
    国家是权力的象征，霍布斯把它比作“利维坦”这种《圣经》中述及的力大无穷的最凶恶的野兽；洛克说政府是“必要的恶”；潘恩认为政府“即使在其最好的情况下，也不过是一件免不了的祸害（6）；马克思恩格斯干脆把国家称为“累赘”和“肿瘤”，“国家最多也不过是无产阶级在争取阶级统治的斗争胜利以后所继承下来的一个祸害”，胜利了的无产阶级“不得不立即尽量除去这个祸害的最坏方面，直到在新的自由的社会条件下成长起来的一代能够把这全部国家废物完全抛掉为止（7）这些看视对政府辱骂的论述实质上在诉说着这样一个共识：在任何一个社会，政府都掌握着实权，具有任何他人所无可比拟的力量，由于“一切权力都易于滥用”，“绝对的权力就是绝对的腐败”，因此，不受限制的政府很可能会成为侵犯公民权利破坏社会自由的最大根源和最大危险。更何况政府在管理经济中还有种种缺陷，政府的机构是由个人组成的，正象厂商追求利润最大化一样，他们也追求地位的升迁和再次当选的机会。政治家自利的动机也往往会给经济干预带来短期功利主义的倾向。查尔斯•沃尔夫在《市场或政府》中分析了政府容易受到下列三个因素的影响而作出不适当的干预：  
    第一，对政府服务的需求被夸大，政府也愿意不失时机地显示自己的能力。环境污染、人口胀、不正当竞争、经济垄断等等，一有问题，政府便会马上出面干预，而不理智地考虑该不该干预。该如何干预。这种干预会不会破坏经济和谐。  
    第二，政府项目中的获益者与付出者之间的分离，它通常导致人们热衷于扩大政府项目而不是限制这些项目。政府项目与政府官员的业绩相联，为了一己一时的业绩而根本不会考虑对国民经济的长远影响。  
     第三，政治报酬的结构和任期的限制，从而导致政治角色的短期行为和长远利益之间产生明显的脱节。  
    国家或政府的本性及缺陷决定了政府有能力对失去和谐的市场进行干预，但这种干预必须是在法律所限定的范围内的干预，并且干预的宗旨或目标是经济的和谐。  
     由此可对得出，市场不是万能，市场缺陷决定了政府干预的必要，但是，政府也不是万能，政府的缺陷决定了政府依法干预的必要，而政府干预经济的法律依据就是以追求和谐为目标的经济法。  
            四、经济法产生的法哲学基础  
            法哲学是法的形而上学，是抽象思辩而非具体描述，它要求透过有形的法律事实去把握无形的内在本质和深层根源。如果说从身份法到契约法是人类争取自由的胜利，那么经济法的出现无疑是对经济领域中的自由进行限制的法律化。人类孜孜以求的自由为什么要进行限制?其深层的根源是什么?这是每一个探讨经济法的学者必须要面对的课题。人类在生产力有了一定的进步但还不十分发达的情况下，对个体价值、自由的思考远远多于对群体的思考，这是非常现实且具有深远历史意义的。一般认为，古希腊智者学派关于个人地位与作用的思想，奠定了西方个人主义最初的思想基础。文艺复兴时期是个人主义发展的准备时期，其基本特征就是专注于人的个性解放。从社会、政治、经济及文化基础来看，这种思想特征适应了早期资本主义酝酿及发展的需要。  
    17—18世纪，既是资本主义取得世界性胜利的时期，也是个人主义发展得到最全面最迅速的时期。这一时期的代表人物先后有：英国哲学家霍布斯的利己主义，英国哲学家洛克的“自然人权”及“契约论”思想，法国思想家孟德斯鸠的“三权分立”学说，英国哲学家休谟的“人性论”和英国经济学家亚当•斯密的“看不见的手”的合理利己主义理论。个人权利本位在近代民法中得到了集中体现。个人本位立法有效的保障了私人财产权利和商品交换，强烈地刺激了人们有效地利用资源，不断扩大再生产的动机，使资本主义社会创造了高于以往社会千万倍的财富。但是，极端的个人本位也加剧了资本主义社会各种利益的冲突和对抗，带来了严重的社会问题。所以，进入20世纪以后，资产阶级国家开始对个人与社会的关系进行调整，并在民法及相关的法律部门推行所谓“个人—社会本位原则”（8）。  
    社会本位假定人并不是互相独立的，而是作为社会成员彼此联系的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点，社会本位是社会化大生产极度发达，人与人的连带关系愈益紧密的时期，作为对极端个人权利本位的修正而提出来的，德国法学家约瑟夫•科勒(Joseph kohler 1849—1919)主主张，在法律的控制中，个人主义应与集体主义相综合，相和谐。他说，利己主义能刺激人们的积极性、激励人们不断地努力，提高人的才智，促使人们不懈地寻求新的财力。如果法律制度试图根除或反对利己主义，那么便是愚蠢的，另一方面，他指出，为了使人类免于崩溃，变成一个个人的集合，为了使社会不失去对其成员的控制，社会内聚力也同样是必要的（9）。可以认为，科勒把社会本位是作为个人权利本位的补充来研究的，社会本位并不能代替个人本位，“个人应当独立地发展自身，但不应当因此而失去集体主义的巨大利益’（10）。  
    美国社会学法学的创始人罗斯科• 庞德(Roscoe Pound 18701964)认为，法律的目的主要的不是最大限度地自我维护，而主要是最大限度地满足需求。他指出，19世纪法律的历史，“主要是有关日趋承认个人权利——这些权利常常被看作是自然的和绝对的权利——的记录，在20世纪，应该用更加广泛地承认人类的需要，要求和社会利益这方面的发展来重写这段法律历史”（11），庞德对法应保护的利益进行了分类，他把利益划分个人利益，公共利益和社会利益。在庞德的著作中，我们没有发现他对上述不同利益保护所对应的法律规范的论述，但是，从法律的基本原理及法律的发展史中，我们也不难推断出，注重保护公共利益和社会利益的法律应该是包括环境法、社会保障法在内的广义经济法。科勒曾说过，“每种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律”（12）。人类社会进入生产力高度发达的二十世纪以后，意识形态、思维方式、风俗习惯等文明形态都有了长足的进展，特别是人们愈来愈发现个体与群体的关系，愈来愈关心人类社会的状况，与此相适应，经济法的产生，就是人类追求社会本位在法律上的具体体现。  
    五、简短的结论  
    从上述对经济法产生的社会基础、经济基础、政治基础和法哲学基础的分析中我们不难得出：  
     第一，经济法是公法。  
     第二，经济法是社会权利本位法。  
     第三，经济法是对政府干预经济活动的认可和限制。  
     第四，政府是干预经济活动的主体，政府干预经济的目的是社会经济运转的和谐与公平。  
    第五，政府的干预导致已有的经济关系发生变化，这种变化了的经济关系是经济法的调整对象。  
    第六，经济法是对人类群体生存，发展和完善的终极关怀。  
      
    (作者:杨连专 副教授 法学硕士地址:河南科技大学法学教研室 邮编:471039E-mailylz1966@sohu.com)  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    （1）参见漆多俊:>,武汉大学出版社,修订版,第19-22页.
（2）张传兵等《评我国经济法学新诸论》载《法学评论》1995年第4期.
（3）《马恩全集》第6卷，第291-292页.
（4）参见郑玉波:>(一),台湾大学法学丛书1976年版,第50页.
（5） >,法律出版社,1986年版,第17页.
（6）《潘恩全集》,商务印书馆.1982年版,第3页.
（7）《马恩选集》第2卷,第336页.
（8）张文显:>,中国政法大学出版社,1993年版,第97页.
（9）参见(美)E.博登海默:>,华夏出版社,1987年版,第134页.
（10）参见(美)E.博登海默:>,华夏出版社,1987年版,第134页.

（11）参见(美)E.博登海默:>,华夏出版社,1987年版第141页.

（12）参见(美)E.博登海默:>,华夏出版社,1987年版,第133页.
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】经济法->经济法