“中国资本市场的未来发展” 系列讲座（1）

　　第一讲 中国证券法律体系及国际比较
    （１９９９年３月１９日下午）
   
    特邀专家评论：
        国务院法制局法规司司长：沈春耀
        中国证监会法律部副主任：王超
        中国国际金融公司法律部主任：刘弘
    梁定邦教授发言要点：
        “资本市场未来发展”系列讲座的目的，不是仅仅针对《证券法》的内容，而是希望给各位思考《证券法》的方法。
        《证券法》是一部不错的法律，虽然存在着各种缺陷，但在现阶段是一部具有操作性的法律。
        一、《证券法》还需要颁布许多条例、规章来加以完善。需要对过去的法律进行一次整理，充实《证券法》的框架。
        二、《证券法》体现了法律的层次，也体现了整体的透明度，但需要细化。
        三、中介机构的职业操守和水平需要规范。
        四、系统风险问题。交易所和结算公司都设有风险基金，风险基金扮演着不同角色。但规交易所风险基金的用途没有规定，需要进行探讨，建议用来防范交易会员出现问题时，用来应急以及时满足客户的要求。1970年《美国投资者保护法》设定的机制是，券商必须是成员，如果出事，可先进行接管，将钱先还，以防止挤提等系统风险。
        五、法律强调三方面：
          １、自律。证券业协会，行业水平、操守提高。
          ２、对监管机构的法律要求。第一次赋予了监管者以监管的牙齿。监管者还可以申请强制执行。       ３、法律责任的规定。业界操守责任；民事责任；刑事责任。
        六、法律缺陷：
          １、缺乏证券侵权方面的案例，目前只有红光案。
          ２、集体诉讼的问题。
    北大法律系和光华管理学院研究生课题组报告要点：
    北京大学金融法研究中心博士研究生郑琰
    浅评证券法的体系
    评论法律的体系并不是一件容易的事，角度不同会导致截然相反的结论。笔者在这里试图从三个方面
    来对证券法的体系进行一些粗浅的思考，以便为该法的进一步发展作出贡献。
    一、投资者保护的角度
    １、公开原则是否充分体现
    额度制的存在使得真正的公开难以体现，等等问题的存在都使我们认识到，不跳出政策性
    的思维，法律也难以有所作为。
    ２、配套法律制度能否确实保障保护投资者的立法本意
    整个证券法体系并不只是一个《证券法》。《证券法》不是无源之水，无本之木，《民法》
    和《公司法》应是其坚强的后盾。然而，目前中国只有简略的《民法通则》，而《公司法》缺
    乏对股东派生诉讼的规定，《民事诉讼法》缺乏对集团诉讼有效的支持，《律师法》缺乏对风
    险诉讼的明确规定，等等。投资者怎能放心地认为有了《证券法》便可安享太平了呢？前途依
    然漫漫。
    二、金融创新有无空间的角度
    １、证券的狭义和广义定义体现了对于金融创新的不同法律理念。
    不同的法律理念对金融创新空间的影响。中国“让你做才能做，没有说能做的不能做”，
    而英美法国家“没有规定的也能做”。
    ２、证券法律体系下的金融创新空间不容乐观。股票期货、融资融券、理财业务、二板市场等等问
    题。
    三、监管者的角度
    １、监管者是否有足够的职权来监管市场。中国证监会目前还存在一个正名问题。
    ２、监管者的监管。证监会权力也面临需要监督机制来制衡的问题。
        北京大学光华管理学院金融与证券研究中心博士生赵明华我国发展场外交易意义重大
    证券分为上市证券和非上市证券。对上市证券，根据我国《证券法》规定，应当在证券交易所挂牌交
    易。 对非上市的证券,没有作明确的规定。这说明非上市的公司股票债券能否在其他证券交易场所交易法
    律上是留有空间的。
    我国发展场外交易有一个很重要的原因就是能推动我国风险投资业的发展。
    我国要发展风险投资,首先必须提供一个股权转让的场所。可以考虑开辟第二板块市场。
    我国发展场外交易市场要经历一个规范发展的渐进过程。
        分业经营和分业管理的内涵
    我国《证券法》第六条规定，证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银
    行、信托、保险业务机构分别设立。
    正确理解分业经营与分业管理的内涵，对发展我国的金融业有着重要的意义。我国目前对“分业经营
    与分业管理”有两个基本的要求。不能因此认为这就是分业经营与分业管理的基本内涵。分业经营与分业
    管理的基本原则在于：分业经营是指不同的金融业务要按不同的方式设立，并履行不同的职能；分业管理
    是指不同的金融业务由不同的法律去规范，在同一金融机构内部不同的金融业务要独立管理。这就说明它
    们之间的本质区别在于其设立的基本方式和履行的基本职能。各金融业务通过规定的方式建立其自身的基
    本业务之后，在完成其职能的前提下，所经营的具体业务是可以交叉的。从现在的发展趋势来看，混合经
    营是西方发达国家在“分业经营，分业管理”上将采取的普遍模式。
    境内外专家学者和梁教授评议要点：
    国务院法制局法规司司长沈春耀
    一、《证券法》似乎具有中国阶段性特色，即前瞻性不足。然而中国立法原则之一是从实
    际出发，似乎过于空泛，但实践中运用该原则是非常重要的。
    １、信息公开制度实际是建立在人们是理智的人的基础之上；
    ２、转型阶段国家，相关体制正在发生深刻变革，对于未来该如何发展，谁也没有把握，风险也无
    法控制；
    ３、分业问题，是一个过程。有些阶段需要慢慢来，先要弄清银行、保险、证券、信托的界限；
    二、证券法第2条，关于调整范围的问题。
    １、立法技术而言，是可以的。
    ２、可以与《公司法》相关规定一起来研究。参照美国等。
    ３、从目前监管的国情看，
    （１）法律不禁止的，需要请示；
    （２）马克思认为法律是统治阶级意识的表现，是强制力的表现，保护对象需要：
    ａ、关系密切；
    ｂ、认识充分有把握；
    ｃ、中国法制建设是一个历史阶段，需要实验、总结后再上升到法律。
    对制定《证券法》有试点，法律如对证券定义广泛，必须有把握，所规定的是证券。是否有把握？能
    否上升到法律，这不是通过探讨就能出来的，而是需要实践来回答的。目前市场上存在股票、债券、可转
    换债券、B股、金融债等等十几种，但不宜列入法律之中，于是采取口袋和列举方式。
    总之，《证券法》留下许多空白和弹性，需要探讨的问题还很多。
        中国国际金融公司法律部主任刘弘
    台下这么多证监会的人，作为券商的一员，我感觉梁教授是想让老鼠在猫面前表演表演。
    《证券法》是业界期盼多年的重要法律。
    一、《证券法》更多地强调禁止。
    比如，禁止内幕交易；禁止券商职员买卖股票，与国外的不太一样，内控以地毯式来试图约
    束所有人。导致监管不能实现立法目的，实际无法控制，最终导致有法不依。又比如，规定证券
    机构对客户帐户保密，这导致券商也无权自己先做调查。这些规定分开来看是合理的，但执行会
    很难。
    二、第39条，规定券商对信息披露的准确性、完整性和真实性承担责任，负核查义务，要求过高，与
    国际惯例相比也过高。
    三、加强对证券机构的管理，提高监管力度。
    目前监管执行得很差。比如审计署公告，９０％的券商都有挪用客户保证金违规现象。应该
    提高从业人员对法律的认识和了解，贪婪是人的本性，但恐惧也必须有，法律应在贪婪和恐惧之
    间需求一种平衡。东方锅炉的管理者说“如果早有稽查员，我不会犯事”，这正说明了这一点。
    梁定邦教授点评：
    券商和监管者之间不是猫和耗子的关系，而都应是猫，害群之马才是耗子。美国的券商都是十分重视
    商誉的。《证券法》上有空白之地，首先应该加强对中介机构的监管，中介机构是证券市场的骨干，不能
    永远与证监会是猫和耗子的关系。而券商的规范需要时间，不能从７月１日起全部抹去。对一些问题还需
    要探讨，比如从业人员不能买卖股票，很难执行，曾经建议修改但未获采纳；而对于券商责任过重问题，
    由于未达成共识，执行起来也会很灵活，监管者应增加透明度，颁布执法标准。
    金融法