法律文化节系列讲座：合同法内容的新发展

　　新合同法的的内容比以前的三部合同法充实了许多，已在一个新的立法理念上适应了潮流。
    今天，我想从合同法的基本原则的角度讨论它的发展。
    在合同法发展的历史上，是有许多合同法的基本原则以及相关的制度来支持的。
    合同法有三个非常重要的原则：合同自由原则、合同相对性原则以及契约必须严守原则。这三大原则最早源自罗马法，在１８０４年法国民法典之后被最终的确认。两百年来，一直影响殊大。但近一百年来，原本被奉为“金科玉律”的这三大原则受到冲击，相应的合同制度也发生了变化。实际上，在世纪之交，这三大原则与合同制度已被突破，那么这是为什么？
    首先，对合同自由原则。最终确立此原则是在法国民法典之中，这与法国大革命密切相关。封建社会中的大量合同，是与人身依附的不自由相联系的，资本主义社会，每个人的人格，法律地位平等，即“从身份到契约”（这是封建社会下的法律关系到资本主义社会生产关系下的法律关系最简明的表述）。
    １８０４年《法国民法典》是对大革命后法国公民关系的集大成立法。合同自由原则成为其中闪光一笔。
    随着２０世纪垄断资本主义的形成，自由竞争，合同自由的绝对化导致垄断而垄断又导致对自由竞争的破坏。很多情况下表现出来：垄断组织通过一系列财团之间的垄断协议，以及与中小企业签订不对等的“霸王合同”攫取高额利润，限制了公平、平等的竞争，雇主与雇员签订的劳动合同，雇主往往援用合同自由原则来与之签订不平等的合同……垄断导致的就是不平等，资本主义国家于是采取了对应的措施：限制垄断和对工人利益的保护。
    美国的反垄断法，便是国家在法律上对垄断的打破，对工人而言强化了工会的作用，对合同制度而言，从合同自由向对合同自由的限制转变。这被称为“合同法向道德回归”。
    法国民法典较少地考虑道德因素。例如视婚姻为契约。２０世纪的民法，则以“合同正义原则”修正了“合同自由原则”。这体现在：
    在垄断方面，制定反垄断法防止垄断，在公用事业中，如供水、供电、供暖等行业，各国法律普遍规定了强制性合同，不能据“合同订立自由”、“合同相对人自由”而拒绝与公民订约，雇佣合同中，由工会直接代表工人与雇主订立“集体合同”；事实上合同，当事人在订立合同时无须直接的意思表示，甚至有相反的意思表示也视为合同成立，例如５０年代的汉堡停车场案件……这均是考虑社会公共利益、社会本位的结果。
    政府对各种重要的格式合同也有了审核的权力。例如期货经济（代理）合同。不允许由于一方当事人知识、信息上的劣势而订立事实上不平等的格式合同，目的是保护弱者。
    我国的新合同法中，则有依诚信原则，违反法律社会公益的合同无效……这都是合同自由原则的体现。
    其次，合同相对性原则。合同法与物权法的根本区别就在于其相对性。债权人仅对债务人享有权利，合同效力仅及于债务人。这也是资本主义社会人格独立的结果，谁都不能无故久束对方。只有自愿订立合同之后才可以产生“法锁”，但不可能约束完全自由之第三人。
    合同相对性原则在现代社会，如果过分强调，可能会由于第三人对合同的影响，造成对当事人权利的限制。在此原则下，当事人也不能对第三人主张任何的权利。按社会连带法学派的观点，任何人的自由之行使不能影响他人的自由，否则必须受到限制。于是合同相对性原则受到突破。
    例如，新合同法的代位权和撤销权制度。代位权指，债权人与债务人，债务人与次债务人两个法律关系中，当债务人不积极行使其债权时（怠于），债权人可直接向次债务人主张此债权。这是合同效力的扩张和延伸。撤销权亦如此。
    又如，缔约过失责任。合同订立过程中，如果一方因为自己的过错给对方造成损失的，即使合同未成立也须承担给对方造成的损失。这是合同效力由生效至终止扩张到合同订立的阶段和合同终止之后。案例：山西某化肥公司向农民推销，邻县化肥公司谎称将售农民更便宜的化肥，农民于是推掉本县要与邻县订约，邻县趁机抬高价格。这种情况下，化肥公司应向农民赔偿损失。当事人负有注意义务，告知义务，说明义务和保密义务。在合同订立前、终止后以及合同无效情况下，都可能产生缔约过失责任。
    再如，侵害债权制度。在９８年１２月以前的合同法诸稿中均有，在此之后取消。此制度是指，如果第三人对债权债务关系予以破坏，债权人可以据此要求其赔偿。按合同相对性原则，债权人对非合同当事人无所谓权利义务。但是，现在认为在第三人侵害债权时债权人对他也产生了权利。这是将合同利益由个人利益扩大为社会公共利益，或换言为“债权之物权化”的表现。
    在“为第三人利益而订立的合同”中，第三人能否向不履行义务的债务人主张权利？现在认为，第三人作为直接的受益人应有此请求权。
    可见，通过对合同效力的扩张，个人本位向社会本位过渡。损害个人利益实际上也是对社会利益的损害。赋予的这种请求权，不是源于合同，而是源于法律的直接规定。
    再次，契约必须严守原则。这是罗马法谚。在法民时代，崇尚私法自治，个人受到的最大约束就是合同。社会各种关系绝大多数通过合同来维系，加之法律对个人约束之少，所以当时要严肃对待合同，契约须严守。
    如果合同在履行过程中情况变化，使之会对社会利益或他人利益造成损害，则该合同应被解除。这是社会法学派和经济分析法学派进行研究的结果。对此原则的修正具体体现为：
    第一，情势变更原则的出现，罗马法中有“情势不变原则”，认为应以订立合同和履行合同时情势相同为履行合同的前提，在英美法中，这一原则被称为“合同受挫”或“受挫失效”。现代社会，从公平角度来衡量，考虑经济利益的对等性来判断，不公平的合同可以解除。
    我国新合同法草案中的情势变更原则，在全国人大的讨论中被删去了，不过我相信将来这一原则是会被代表们接受的。
    第二，不安抗辩权和预期违约制度。后者是英美法上的概念，其涵盖范围较大陆法系的不安抗辩权要广。预期违约指，当事人如有充分证据证明对方无法如期履行合同，可以在履行期届满前进行起诉。这实际是为缩短交易周期。
    第三，违约自由问题。这主要是法律经济分析学派讨论的：从经济利益上衡量，当事人能否以赔偿对方履行利益为代价换取自由的违约以期获得更大的利益呢？
    这在过去强调国家计划和合同实际履行的时代是不可想象的，而今的市场经济买方市场，实际履行的意义不似从前那样重要了。只不过违约自由现在争议很大，我国目前尚不允许。
    综上所述，合同法的这么多基本原则受到突破很多学者提出合同法的危机，甚至称“契约的死亡”。实际上，合同并没有死亡，合同只是在新的社会条件下，在社会本位下以新的形式的再生。
    将来的合同法，必然是在保护个人利益的前提下倾向于对社会利益的保护。
    概括起来，信息产业是我们应当积极发展的产业。但是它的发展，也应按经济学上的比较优势来把握住它。迎接它，来争取中国经济复兴的契机。
    民法总则