商人、商行为和企业

　　提纲：
    一、日本商法对商人、商行为的定义
    二、从历史上认识商人与商行为概念的产生
    三、商行为的理论：便宜买进高价卖出以及其不足
    四、商人概念的新理解：企业法
    五、企业范围的确定和存在的问题
    讲座的内容：
    商法第４条：以自己的名义从事商行为的人即为商人
    商法第５０１条、：投机购买以及其实行行为
    以再次转卖为目的而购入物品的行为等
    商法第５０２条：
    ·为他人所进行的制造、加工行为
    ·与电、煤气的供给有关的行为
    ·与运送有关的行为
    ·工程劳务的承包（建筑业等）
    ·与出版、印刷、摄影有关的行为
    ·场屋取引（旅店、餐饮、剧场、游乐场等）
    ·外汇兑换以及其他银行行为
    ·保险
    ·寄托（仓储业等）
    ·仲介事务处理有关的行为（仲介营业等）
    ·商行为的代理
    晚上好！我是早稻田大学的大冢英明。
    今天我要谈的是关于商人、商行为和企业的问题。商人在日本法里的定义就是：“以自己的名义从事商行为者”，就是说想认识商人就要弄清楚商行为的问题。日本商法在５０１、５０２条中列举了商行为的一些内容，除此之外，对商行为没有特别规定。日本商法第５０１条列举的是，投机购买的行为即进行不动产的买卖等行为。５０２条中规定了制造业、加工业等。有关于商行为的内容。５０１条规定了谋利为主的商行为，５０２条规定了以营业为主的商行为。两者的共同点是我今天想说的问题。就是说，这些内容有什么共同点呢？为什么把它们列入商行为之中呢？尽管说法律列出了这些具体的商行为，但在理论上有什么共同点，现在还无法说明。
    在说明商人和商行为的过程中，我们要认识历史。这可以追溯到１３世纪的欧洲。日本近代的法律始自明治时代，其法律主要是引进了欧洲特别是德国、法国的法律。尤其是商法，引进的是１８０７年的法国商法典。为什么追溯到１３世纪呢？因为１３世纪欧洲的商人行为也是刚开始的时候。在世界史上，１３世纪的欧洲分裂为一个个的小国家，这些国家没有交流，互相间反目成仇。尤其１３世纪封建国家的战争刚刚结束，封建的领主们为了确保其地位而发展耕种，每个领主都进行麦子的耕种，这样麦子就出现了剩余的部分。举个例子说，一个领地内的麦子有了剩余，而周围的领地因为地域、气候的近似，收成是一样的，所以要消费这些麦子，要运到很远的地方去。最初的商行为，就是农作物的买卖。运输中要冒很大的风险，因为要经过那些曾与之作战的领主的领地。虽然说“商人”这个词起源于中国的古代，“商”是始自商国，但商人的概念要从中世纪的欧洲才能得到解释，因为它肯定有它的出发点。便宜买进高价卖出，这就是商人。商人去哪里可以找到便宜的货，哪里就是市场。商人为了卖货，要到很远的地方去，这样就有两个很麻烦的问题：那就是语言和货币。为了解决问题，出现了一个外币兑换的市场，即银行出现了。商人到兑换的银行换取金子，到那个市场上再用金子换成那个国家的货币。货币的差距是以金子统一起来的。但若声称自己有金子，肯定会被袭击的，银行于是发出证明书，证明书即是票据。所以现代商人的原点即是这个时期。要注意商人和银行的关系。第２个问题就是语言的问题。当然也可以通过翻译。但是翻译不论多优秀，做生意时不懂语言是很麻烦的。于是商人们给委托翻译的人一些权限，使他们成为中介人。中介人一开始都是翻译。为了辅助这些商行为，另一个行业——运输业也出现了，还有仓储业。从事运输、仓储业的人大多是骑士阶层的人，他们在战争后失去了工作，于是一边保护商品，作为保镖；一边从事这种运输、仓储业。
    ５０２条列举的内容在我叙述当中都列举出来了。但５０２条并没有包括所有的商行为。当时的商人已经在市场上独立出来了，市场非常繁荣。举例说，铸铁行业，其中的人是自己经营的，自然的搬到了市场上来。５０２条列举的行为中可以看出很多都是为其他人而为的行为，比如以劳务的承包为主的，如木工，要到繁荣的市场上才能找到充足的活干，而旅店等服务业也需要有大的市场才有充足的顾客。
    我说了这么多，其实，便宜买进高价卖出的就是商人。所以我们的出发点就是：进行这种行业的就是商人。以商人为主，运输、仓储、银行、中介都是辅助商人的，称为辅助商。有关辅助商，不存在便宜买进高价卖出的问题，但也称为商人。这些人参与市场有自己独特的规则，这就是商法的渊源。如果这些规则只适用于这些人的话，它就没有必要成为国家的法律。１５到１７世纪，欧洲的封建国家逐渐统一，权力开始集中，典型的例子就是法国，路易十四的大臣为了统一国家，逐渐参加到商人的活动中来，因为商人的行业很赚钱。国家参与到商人的活动中，商人间的规则就成为了国家的商法，当时的商法虽很单纯，却出现了两个问题。
    首先，此规则本来只适用于商人，商法就成为只保护商人的法律了。其次，路易十四把这些规则适用于商法领域时，国家已经存在民法了，商法还有存在的意义吗？
    从日本商法第４条的规定来看，与法国解决这一问题的态度是一样的。商法成为一个特别的法律了。法国制定了一条规定：只要是进行商行为的人就是商人。但是按照日本商法第四条的定义，商行为的界定就成为了一个问题，所以，采取了列举商行为的立法方式。日本的法律引用了法国的拿破仑商法典，所以其内容非常繁杂。然而，只要是集中到市场上的人就是商人的话，是否有疑问呢？只要是市场上的行为都是商行为的话，那５０１、５０２条的列举就是有限的了。我要证明的就是这一点。
    依据的理论很简单，即便宜买进高价卖出即为商人。举例说吧：进行渔业的人，钓鱼后去卖，就不是商行为。按５０１条的规定，不是便宜买进高价卖出的就不是商人，那么矿业行业也不是商行为的领域了。开采后直接拿去卖而不是转卖，是不是商人？还有电脑软件的开发也是一个问题。开发一个很有趣的游戏软件，赚了很多钱，如果按商法的规定，这也不能算是商人。日本商法是以法国商法便宜买进高价卖出为出发点的，从现在的情况看，这已经不能包括所有的商事行为了。那么，完全包括各种商行为的出发点在哪里呢？
    便宜买进高价卖出为标准的定义被称为商行为主义，是从一个很狭窄的范围内出发的。现在大家都逐渐认为其是错误的，那么５０１条和５０２条的订立就是没有证据的。以商行为来解释商人概念的方法，现在在日本很受怀疑。
    要按以下的说明才能解释商人的概念：
    从历史的说明来看，欧洲的早期商业是可以列举出来的，就是５０２条所列举的内容，它被称为历史性的学说，根本不够解释现在的商行为。反对派的学者想以企业为主说明商人的问题。按５０１条的规定，矿业、渔业、加工业都不包括在商人中，当然１３世纪时软件开发的行业也并不存在。所以历史上的观点认为商人的活动就是赚钱。如果主体转为企业法的话，它的转变是很简单的。５０２条列举了做什么的就是商人，企业法的话就是，以什么方式做的人就是商人。以什么方式做包括三个要素：
    （１） 需要一定规模的资金
    （２） 连续性
    （３） 进行营业活动
    商法转为企业法后，商人的定义就变为：“使用一定规模的资金连续性的进行经营活动的就是商人”。重要的概念是“营利行为”。这种转变在实质上并不很大。银行业在企业法中即是具有一定规模资金的机关，运输仓储也包括在一种企业当中，即这些活动全部包含在企业当中了。它的特点不是列举，而是包括。
    商法不是以商行为为主而以企业为主，以上述三个要素为特点来解释企业法的话，界限并不是特别清楚的。比如：日本的赌博行业也被承认为企业，根据企业法的观点，如果学生每天以一定的资金进行赌博牟利，这不是企业的活动，所以不受商法的约束。但是，在定义企业法时，除了上面的三点要素可以界定商人以外，也找不到更好的解释了。现在日本１００％的老师都认为商法就是企业法，而认为５０１、５０２条是商法概念的一个都没有。
    商法应该修改吗？但企业法的概念不明确时，商法的概念也是无法修改的。当然大家都认为企业是商法的主体，但除此之外呢？而企业中的主体又包括什么具体内容呢？在目前大家达成的一个共识就是，企业就是公司，所有的公司都满足于企业法的规定。开公司要具备一定规模的资金，公司是连续的进行营利的机关，举例来说，以追求一个女人为目的和内容的公司是不存在的，它只能是以营利为目的的机关，即公司的概念完全满足三个要件的要求，所以认为企业是商主体的老师都在研究公司法，因为公司是企业主体中已经可以肯定的一个部分。但是，企业是一个很大的范围，除了公司之外，其它的内容是什么呢？由于不能确定，企业法理论的缺点也就表现出来了。
    另一个问题是，主体的理论采用企业法的观点后，以商行为为主的这些法律是否有存在的必要呢？刚才我们说明银行是商行为的时候，银行不再用金子而用票据，于是产生了票据法。但是票据法是以外币兑换行为为出发点的，即以商行为为出发点的，如果采用企业法理论，票据法是否不再使用了呢？现实的情况是这样的。二十年前我是把票据法作为重点来学的，但今天我教学的时候已不用再研究票据法了。问题在于，以公司法为主的想法，不能把所有的商法领域都包括进去，如果成立股份公司，股份公司以什么方式来筹集资金呢？这是一种技术，不是商法规范的目标，它只是一种手段而已。除了公司之外，经济生活中会出现更多的企业活动的。网络购物应包括在哪个领域中？我认为这是公司以外的问题。所以说企业的范围是广泛而有弹性的，但它一定包含三个要素：一定规模的资金，连续性的营利活动。
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