“清官难断家务事”与法律中的第三者

　　“清官难断家务事”与法律中的第三者
   
    亚北
   
    “清官难断家务事”，大抵有三层意思：⑴清官易断其他的事（案件），⑵清官断自家的家务事难断，是因为清官身系其中，⑶清官断别人家的家务事难断，是因为家务事就其性质而言是难断的。
    难，是因为要力达公正。争执双方各有道理，且都认为自己是公正的，公正如何产生？古代人的方案简单明了：让清官断案即可，因为清官总能不偏不倚。
    这就涉及到了法律中的第三者：裁判者。在法律中，第三者的出现是解决争端、追求公正的一个总的方式。
    第三者应具备一定的智识，当然，最主要的，是第三者能够做到不偏不倚。（历史地看，一个人能做到不偏不倚，其中必包含智识。）清官兼备此两点，理所当然是最佳人选。从这一角度看，古人寄希望于清官治国，实不应遭致过多的非议，因为古代的官员（特别是基层官员）大多是法官，清官是法律运作的一种方式，是法律（而不仅是道德）自身的要求。
    但法律中的第三者不一定非要与清官相联系。第三者的出现有两种方式：
    1、争执双方共同认可第三方，典型如现今的仲裁。
    2、对一方来说是强制认可的第三方，典型如刑诉。
    从逻辑上看，强制认可的第三方（第2种情况）应是共同认可第三方（第1种情况）的补充，因为只有在共同认可求而不可得的情况下，才需要发挥制度的效力，实行强制。以此观点看，当今的民诉实有些不伦不类，它介于共同认可与强制认可的两可之间，身份不明。
    由民诉身份不明而导致的不伦不类在审级制度中特别显见。因为严格而言，审级制度仅适合于强制认可，如果对共同认可的第三方的裁判结果可以上诉，则被上诉人必定是共同认可的第三方，在此，上诉人因出尔反尔失却诚信。
    当然，为了避免争执双方在共同认可中因误断而出现的不公，对于拟成为第三方的人员或组织而言，预先公布自己的审理方式是非常重要的。这正如现今的国际仲裁所做的那样。与此相似，古罗马大法官的告示及现今美国法官挂牌执业的制度令人敬畏。
    现今的国际仲裁委员会所公布的规则实属国际私法的一部分。与此相映成趣的是，古罗马大法官的告示其实也是当时的国际私法（通常认为是国际法或国际法的渊源或来源）。在法律发展史中，成文法（或者说制定法）是晚到出现的，但成文法真是后来者居上，大有喧宾夺主之势，其实一切制定法都无非是要为启动共同认可或强制认可做准备而已，让共同认可或强制认可中的争执双方和第三方有一个达到共识的基础。
    以此反观“清官难断家务事”，其第⑴、⑵层意思不言自明，民众对清官的希求是出于共同认可甚至强制认可的需要。第⑶层意思也不复杂，家务事就其性质而言是难断的，是因为：第一，诉讼请求可能不同，对爱或家庭和谐的诉求与对金钱或利益的诉求是不同的；第二，诉讼证据可能不足，家庭成员彼此所要求的信任会使一些书面证据无从产生；第三，诉讼中适用的道理可能不同，中国人是讲理的，但此处的理多是情理而非法理，在家务事中尤其如此。
    古代中国家国同构，“清官难断家务事”的第⑶层含义会对清官的断案有怎样的影响，是值得研究的。比如，父母官的本色会不会使他更倾向于纠问制？断案中情理和法理或天理又是怎样纠缠的？当然，所有这些问题都可能是假问题，如果一个人断定新社会必需得从里到外彻头彻尾的新的话。
    回到现在。倡言法治的人对寄希望于清官是厌恶的，但清官作为法律中的第三者是可以保留的。对“清官”的厌恶可能还是因为“官”的缘故，不过有必要反问，法官也是官吗？学术界普遍把法庭中实际命名的审判长、审判员（长、员在中国都是实实在在的官，虽不直接以官相称）统称为“法官”，“官”的情结还是挥之不去的。
    也许正是因为这种原因，我国自95年生效的仲裁法一直形同虚设。仲裁法本有利于共同认可的第三方的形成，从而更有利于公正的实现，但法院对仲裁裁决实质而不仅是程序的审查，必定使得仲裁徒显多余。也许深层的原因在于仲裁委员会不是官方组织，仲裁员也不是官吧！
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学