对我国农村集体土地非法交易的检讨

　　对我国农村集体土地非法交易的检讨
    “劳动是财富之父,土地是财富之母。”土地是宝贵的自然资源和重要的生产资料,是一切生产和生活资料的源泉。而土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。允许农村集体土地合法流转，促进农地资源市场化配置，发展适度规模经营因此成为当前农业和农村发展急需解决的重大问题。但在目前，我国农村集体土地市场明显滞后，秩序混乱，土地的非法交易活动愈来愈严重。本文试就农村集体土地非法交易的形式、危害、产生原因及其对策进行探讨，以期对我国农地立法有所裨益，对搞活和规范农村土地市场提供一些建议。
    一、我国农村集体土地非法交易的主要形式
    农村集体土地非法交易是指未经国家批准、征用而将农村集体土地进行买卖、转让、入股、联营、租赁与抵押等行为。随着土地使用制度的改革及农村经济的发展，农村集体土地的非法交易现象出现并日益严重。虽然时间并不长，但在经济发展较快地区的农村，尤其离城市较近的农村中，已形成了一定的规模，并表现为多种形式。
    1、直接出卖土地。我国现行宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”其他法律、法规中亦有不许出卖土地的规定。但在我国农村中，却时有集体土地所有者或集体土地的承包经营、使用者把土地所有权直接出卖的现象，他们一般卖给城镇单位或个人作建设用途、制作砖瓦等，有的甚至还把土地卖给个人建造坟墓。在我国的温州、汕头等地买地造坟之风极其盛行。
    2、巧立名目，直接或间接地非法转让集体土地。集体土地可以由集体或个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产，乡镇企业或农民可以依法使用集体土地，“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”根据我国现行法律的规定，集体土地的所有权是不允许进入流通领域的，集体所有的土地，只有经国家征用转为国有土地后，才能出让、转让。所以，这里所说的“非法转让”是指未经国家征用而将集体土地使用权进行转让的行为，目前非法转让集体土地主要表现在如下几个方面：
    （1）直接以“转让”之名实施非法转让行为，即不经政府或土地管理部门批准，由集体土地所有者就未经国家征用的集体土地与受让方直接签订转让合同，由受让方向其交纳一笔所谓的“土地转让费”后，取得该集体土地的使用权。这是一种最为直接的形式，但并不常见。
    （2）假借出租或承包土地的形式进行集体土地的非法转让。由于集体土地需被国家征用转为国有土地后才能转让，一些集体土地所有者或使用者就假借租赁或承包土地的方式，通过提高租金或承包费，把地价隐含于其中，从而达到非法转让集体土地的目的。这些租赁合同通常的特点是：
    ①租期长达几十年；
    ②租金一次性交付；
    ③承租方可以自由使用土地；
    ④不允许出租方终止合同，等等。
    就目前的审判实践而言，此种形式较为普遍。
    （3）假借房屋转让、租赁之名进行土地转让。我国法律虽然禁止将集体土地进行转让、出租，但是转让或者出租集体土地上的房屋却是允许的。因而转让双方很易达成默契，先由集体土地所有者或使用者按受让方的要求将房屋建好，双方再签订期限较长的转让或租赁房屋合同，把房屋交给受让方，并将地价隐含于房价或租金当中。这种方式较假借租赁土地的方式更具隐蔽性。此类房屋租赁合同亦具有上面所说的土地租赁合同类似的特点。
    （4）以合作建房的形式进行土地转让。由集体土地所有者提供土地，另一方在该幅土地上建好房屋后，一部分房屋归集体土地所有者，这其实也是一种非法转让集体土地的行为，只不过集体土地所有者不是直接拿到土地转让费，而是以取得房屋这种实物来代替土地转让费。
    （5）假借联营形式进行非法转让。同城镇国有土地使用权一样，在一定条件下，国家也允许农民集体经济组织或者集体土地使用者以其土地使用权作为投入的条件，与提供资金等其他生产要素的单位、个人共同兴办联营企业或者其他经营性经济组织，合资、合作从事生产经营活动。如果是真正地举办联营企业当然无可厚非，但实际上，有许多的所谓联营企业并不是真正的联营，集体土地所有者或使用者往往除了提供土地外，既不参与经营也不承担任何风险，而是拿到一笔相当于土地转让费的利润后，就什么也不管了。这显然也是一种规避法律的非法转让行为。
    另外，在农村,基层政府为了利益最大化,在征地中用合法或违法方式算计集体和农民。表现为：①压低补偿；②拖欠和挪用、平调补偿费；③一些县间道路建设征用集体土地,不给补偿；④在统征中,对原经批准的乡村企业占地,不予认可,照样低征高卖。
    3、把集体土地非法低价出租。集体土地除可由集体经济组织和个人进行农业性承包经营外是不能私自把其出租用于非农业用途的，要把集体土地用于非农业用途须经国家有关的管理部门批准。而在我国农村中，尤其是城市近郊区,受政府低征高卖土地和国土无度使用的影响，集体和农户乱占土地建房出租等现象较多出现。还有未经任何手续即把土地出租的情况发生，对承租者使用土地没有任何限制，任由承租者喜欢怎样就怎样，并且租金极低，近乎无偿使用。还有在乡镇的默许或撮合下,村社集体与用地单位按彼此得益的中间价,非法签约租占土地数十年,建度假村、游乐园、办企业等。
    二、我国集体土地非法交易的危害
    集体土地的非法交易常常具有很大的任意性和随机性，没有考虑到经济效益和社会效益，给国家和集体造成极大的危害。体现在：
    1、使集体所有制受到侵害和冲击。从我国现行的农村集体经济性质来看，农村集体土地仍然是集体所有制经济的主要构成部分，而且所占比重较大，那么，集体土地非法交易就使不少其他单位和个人，成为集体土地实际上的所有者，而造成真正的所有者缺位，使得大量的集体利益流入其他单位和个人的腰包，集体利益受到严重侵害，减弱了集体经济力量，进而必然会冲击到集体所有制，长此以往可能会导致农村集体经济的崩溃。
    2、加剧了我国的土地危机，削弱了农业基础。我国人地关系的基本国情不是一般的人多地少,而是不到全球7％的耕地负担着世界22％人口的吃饭问题，情形相当严峻。同时由于漫长的历史原因和社会主义初级阶段的现实,社会无力提供充分和稳定的非农就业机会,农民也缺乏相应的就业素质和条件,在相当长时期内种田仍是农民的最主要生计,土地仍是农民最基本的生产资料，这就造成我国农地承载负荷重的事实。而且“据国土资源部耕地保护司有关负责人介绍，1999年全国耕地面积减少1262.5万亩（15亩合1公顷），同期增加耕地607.6万亩，增减相抵全国净减耕地654.9万亩。在南方沿海地区和西南地区，有四个省市已连续三年未实现耕地占补平衡。”除了自然因素和合理必要的建设因素外，农地资源减少的最主要原因是农地用途转换增值所带来的巨大经济利益的诱惑，从而导致用地责任失度，用地行为失序。这种诱惑的强度对农民个人、集体以至政府，都是一样的。耕地的日益减少，人口的不断增加，使我们面临着一场长期的土地危机，而集体土地的非法交易无疑是雪上加霜。非法交易完成后，有的土地被用于非农业用途，有的由于缺乏监督和管理常常被闲置、荒废，有的因不合理使用，未能注意保护，造成地力下降，这些行为或者使耕地面积减少或者使土地效能受到影响。总之，都会成为阻碍我国农村经济和农业发展的不利因素。
    3、破坏了城市和乡镇建设规划。进行集体土地非法交易的各方，在使用土地时一般缺乏先期规划和总体安排，急功近利，把建设规划搞得一团糟，一旦城市或乡镇需要进行建设规划时，由于土地非法交易者的胡乱使用而产生极大的阻碍，增大了难度，给集体和国家建设造成不可估量的损失。
    4、败坏作风、滋生腐败，引发基层政府与农民的矛盾，不利于农村的经济发展和社会稳定。集体土地非法交易的标的是广大农民赖以生存的土地，进行土地非法交易者常常不考虑农民的利益，被征土地农税、定购免除了,但上面下达的总量未减,又摊到其余耕地上,在农民人均耕地减少的情况下,每亩平均负担却在增加。征地过多,给农民的安置和补偿不合理，这就给他们的就业、养老等造成威胁，影响农民的生计。而且，地方政府成为征地得益的主体,为了利益最大化,驱使其只为当前利益、本届政绩算计,不顾全局和未来，在征占土地中出现欺上瞒下的坏作风。一些村干部还利用土地非法交易谋取私利，助长了社会不正之风，容易引起不满情绪，产生矛盾，进而影响农村社会的安定团结和经济发展。
    5、影响了我国土地市场的发展和完善。土地市场只有处于国家强有力的监督和管理之下，才谈得上健康、有序地稳步发展。尽管集体土地具有特殊性质，有它的特定地位，但说到底，无论如何也不能离开国家的管理，不能让所有者和使用者为所欲为。集体土地的非法交易产生了实际上的土地黑市，使得国家管理土地市场的政策、措施的功效大打折扣，同时又给企业间的不平等竞争制造了机会，这些都不利于土地市场的正常发展，给我国土地市场的发展造成了障碍。
    6、刺激农村物价上涨，不利于物价稳定和抑制通货膨胀。集体土地非法交易，使土地被层层炒卖，地价被歪曲性抬高，增加了经营成本，进而拖动其他行业的物价上涨，给稳定物价和抑制通货膨胀带来了不利因素。
    三、我国集体土地非法交易产生的原因
    集体土地非法交易产生的原因是多方面的，有客观的，亦有主观的，下面从几方面进行阐述：
    1、我国现行的农村集体土地使用制度已不适应当前农村社会经济的发展。农村集体土地使用制度自形成至今，基本上没有大的变动，而改革开放以来，随着农村经济关系、社会结构的诸多变化，农村各种经济主体对土地使用制度提出了新的要求。他们需要一种集体土地所有权主体地位明确、权属清楚、科学合理、能够反映他们经济愿望的土地使用制度，但现行的集体土地使用制度是无法达到他们的要求的，表现为：
    （1）集体土地所有权主体地位虚置。从理论上讲，农村集体拥有法定所有权，集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利。但在客观事实上，我国的集体所有权是一种不完全的权利，主要表现在以下两个方面：首先是农村集体土地所有权的最终处分权属于国家。最典型的例子就是国家为了公共利益的需要使用集体所有的土地时，只要通过征用就可以了。虽然合理地限制权利是现代法律的重要特征，但我国法律对集体土地的征用规定得却很模糊。我国新的《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”但对“公共利益”本身并没有明确的界定。这样在“公共利益”的名义下，即使拥有集体土地所有权也不能拒绝征用。其次是集体土地所有权的经济利益得不到保障。这又表现在两个层次上：①国家通过行政权力，侵犯农村集体土地的经营收益。农民经营使用土地，一方面要向集体上交统筹提留款或承包费用；另一方面要向国家低价交售农产品，交纳农业税、农业特产税，这实际上是国家通过隐形方式从农村土地中抽取巨额地租。②国家通过征用使集体土地的流转收益流入国库。国家垄断土地一级市场，政府对农村集体土地“先征后让”，征用土地的主体是国家而不是用地单位。征用后的土地所有权属于国家，用地单位只享有使用权。国家征用土地，虽然也给土地所有人一定的价款补偿，但补偿价款的数额远远低于土地的市场交易价格。这不仅使集体土地所有者失去了土地出让权，同时也使本应属于集体的土地收益流入国库。总之，集体土地所有者的主体地位无从体现。
    （2）对集体土地所有权的权属规定得含糊不清。现行宪法、《民法通则》、新的《土地管理法》都规定了农村土地属于集体所有。但对农村集体土地所有权的代表究竟是谁，立法和实践中都不甚明确。我国新《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农民集体经济组织经营、管理。”1989年《关于确定土地权属问题的若干意见》中亦规定：集体土地所有权的代表按乡、村、组的实际占有为界线。从上面的规定可知农村集体土地所有权有三种主体:乡农民集体、村农民集体、村民小组农民集体。然而事实上，乡农民集体经济组织并不存在，因而也就找不到一个代表乡农民集体的组织或机构作为农村土地所有权的代表。根据村民委员会组织法（试行）第2条的规定：“村民委员会是村民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众性自治组织”。村民委员会不是农村集体经济组织，而是农村群众性自治组织。它不能成为农村集体土地的所有者。另外，在家庭联产承包责任制后，村小组的组织基本解除了；村民小组又仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，因而它也不能作为集体土地所有权的代表。所以，不可能找到一个代表村农民集体的组织或机构作为土地的所有者。
    2、政府有关部门管理不力，打击力度不够，有的甚至默许和纵容集体土地非法交易的进行。政府部门在对征用、使用集体土地的申请进行审查批准时，把关不严，未能严格依法办事，发现有土地的非法交易行为往往不能及时处理，处理起来亦大事化小，小事化了，并且对一些大宗项目采取“下不为例”的态度，不能发挥惩戒和遏制的作用，一定程度上助长了集体土地非法交易之风的盛行。甚至有的地方政府为了局部利益或者个别领导为了表现自己的政绩，极力让一些不该上马的项目上马，在明知上级部门不会批准征用集体土地的情况下，通过集体土地非法交易来“曲线救国”，达到让项目上马的目的，这是一种明显的纵容行为，结果一旦遇到经济环境大气候的影响，项目下马，资金难以抽回，土地荒废无法再用时，给地方利益更给国家利益造成严重损失。这样的实例在审判实践中常常可见。另外，近年来，由于农业规模经营以及农业产业结构调整的需要，以行政推动的方式进行土地流转更为突出，有些地区不尊重农民意愿随意收回农民承包的土地，搞重新发包、出租、出卖或集体统一经营。这种行政命令式的流转方式造成农村土地承包期不稳定、承包关系变动频繁以及农民土地利用行为短期化等问题，损害了大多数农民的利益。
    3、农村干部和村民的法制意识薄弱。现在很多的村干部和村民对我国现行的土地法律制度一无所知，还不知道有土地管理法。他们受土地私有的影响，认为买卖、转让土地是天经地义的事情，有的村民把自己承包的集体土地转租、出卖或乱挖乱用后，还理直气壮；有的农村干部仅凭自己个人作主，就可以随意出卖、转让、出租集体土地，既不与其他村委商量亦不征求村民的意见，这在他们的眼中亦没有什么不对之处。此外，还存在农村集体土地交易的合同不规范，合同兑现难的问题。农村集体土地交易的合同多种多样，有书面的，亦有口头的，有的什么也没有。有的即使有书面的合同，但合同也不够规范，有关合同的条款（权利、义务）、标的也不够明确，加之农民的合同契约意识和法制观念不强，当市场价格或其他因素发生变化时，合同买受方任意变更合同或终止合同，致使合同违约和纠纷多，兑现率低。
    4、由于国有土地有偿使用制度的实行，城市地价愈来愈高，一些需要用地的单位无法在城市中取得国有土地使用权，唯有把目光转向农村集体土地，尤其是城市近郊的集体土地，而要通过正常途径取得这些土地的使用权又是相当困难的，于是就把希望寄托在非法交易上。而在目前集体土地法律法规滞后的情形下，这种非法交易又很容易上手，速度特别快，可以称得上是交易双方一拍即合，有的只是双方草签一份简单的合同就实施付款交地行为，一旦发生纠纷，其法律后果相当严重。
    5、至今在农村未健全土地登记制度，以至交易后变更土地用途时，事前难查证，事后难归责，难以约束农地非法转换后的用途变更。
    四、关于我国农村集体土地非法交易的对策
    农村集体土地非法交易的存在已是一个不容否定的客观事实，对其所造成的危害不能坐视不管，而是要采取积极的措施，利用其中的合理因素，消除其负面影响，使我国的农村集体土地市场变得科学、有序，为农村经济乃至全国经济的发展发挥更重要的作用，为此，笔者提出如下几点建议：
    1、进一步明确集体土地的产权关系。农村集体土地属于集体所有,承包农户只依法享有集体土地的使用权,这是我国农村土地经营的一项基本制度。但是,部分农民的集体观念逐步淡化,对农村土地的权属关系认识模糊,对国家和集体应尽的法定义务不够明确,使农业承包合同履约率不高,村社集体经济组织脆弱。因此,在加强农业承包合同管理和土地承包期再延长30年不变政策的同时,要教育农民履行法律法规规定的应尽义务。
    2、深化农村集体土地使用制度的改革，完善农村集体土地法律制度。过去对农村集体土地的使用基本上是无偿的，对此，实践证明是行不通的，对某些类型的农村集体用地参照国有土地使用制度的做法，实行有偿、有期限、可以有限地流转的制度，已是大势所趋。例如，可以对乡村建设用地实行有偿、有期限的使用制度，通过制定相关法律，对这类土地的出让、出租、转让、抵押等加以明确规范，使这类土地使用权完全可以合法进入流转市场，实现土地资源的最佳配置，亦可对宅基地实行有偿使用的制度，防止村民将宅基地隐性出租或转让。这些都能起到消除集体土地非法交易的生存环境的作用。
    3、有关部门在各自的责权范围之内，通力合作，加强对集体土地的管理，加大对集体土地非法交易的打击力度。前面已提到，集体土地非法交易愈演愈烈的一个主要原因就是政府有关部门管理不力。如果有关部门能切实履行自己的职责，至少可以减少和遏制集体土地非法交易的活动。因此，要依法落实政府、土地管理部门、土地所有者和使用者的责任。实行政府对耕地守土有责制,防止政府违法;有权审批的部门，在审批时要严格依法办事，不要越权行事；土地行政管理部门的责任主要是国土规划、地籍管理和土地执法监督,在办理手续时，要严格审查，不符合条件的坚决不予办理，发现有违法行为的，该罚即罚，该追究责任的追究责任，不能姑息迁就，有犯罪行为的移送有关部门处理，绝不能以行政管理取代所有权管理,国有土地应由国有资产管理部门管理,集体土地应由所属集体管理；建设主管部门在对建设项目进行审批时要认真审查建设用地的来源，发现是通过非法交易活动得来的要及时通知有关部门处理。集体土地被征占和土地使用权出让的收入一律应归集体所有。
    4、审判机关在审理由于集体土地非法交易而产生的纠纷时，应把进行非法交易所签订的合同认定为无效合同，按照无效合同的处理原则进行处理，不允许双方当事人就非法交易进行调解，亦不能允许原告撤诉，需要其他部门协调处理的，要与有关部门密切配合，不能互相推诿、扯皮。
    5、有关部门要大力加强对农村土地的法制教育和国情教育。要守法须先懂法，许多的集体土地非法交易是由于有关人员不懂法才产生的，应组织干部群众认真学习贯彻新《土地管理法》、《合同法》、各地的《农业承包合同管理条例》等法律法规的有关规定，让农民自觉履行合同规定的权利和义务，减少合同纠纷。只有让广大农民群众了解我国有关土地的法律制度，才可能最大限度地减少集体土地非法交易活动的产生。同时，加强国情教育可以让农民群众认识到我国目前处于怎样的状况，知道我们这样一个地少人多的国家对保护和利用好土地的重要性，知道进行集体土地非法交易的危害，从而自觉地放弃非法交易活动。
    6、建立土地使用权流转制度,促进土地有偿转包、转让。如，通过土地招标、租赁、承包等多种形式,大力鼓励种田能手和经营能手多承包土地,积极提倡有专业技能的人员对土地进行开发性经营,避免低档次、无目的、重复建设,减少资金耗费。这样,既提高了农业生产的效益,又避免了弃耕撂荒。土地使用权的合理流转,向种植能手相对集中,提高土地的利用率和产出率，增加农民收入，进而推动产业化经营的发展，符合我国的农村实际。只要不改变土地的使用性质,应积极提倡并合理引导。与此同时,农业承包合同管理机构和村社合作经济组织要创造条件,做好土地流转的登记、管理工作,逐步建立起适应社会主义市场经济的土地经营形式，实现土地资源的合理流动及优化配置，发挥土地的巨大效益。
    7、建立合理的农村集体土地交易形式。农村集体土地交易应以市场为导向，以优化配置土地资源为目标，采取多种形式实现农村集体土地的合理、合法交易。除了买卖、租赁、抵押等普遍的交易形式外，还可以引进“入股”这一新的交易方式，即集体土地所有者将其拥有的土地折股与其他生产要素结合，在自愿的基础上组建土地股份制或股份合作制企业的经济行为。
    由于农村集体土地交易形式多样，且经济内涵各不相同。因此，对农村集体土地交易形式的选择应坚持因地制宜，根据各地经济、技术、资金等条件选择适合的交易方式，坚持市场机制与宏观调控相结合。利用市场机制调节引导土地流动和集中是农村集体土地交易的重要和基本的手段，但是由于市场机制配置土地资源亦存在局限性，如市场调节具有自发性、滞后性以及盲目性等特点。为了弥补市场机制的不足，加强土地交易的宏观管理亦就显得十分必要。通过国家对市场活动的宏观管理与计划调控，加以弥补和克服，促进农村集体土地的有序流转，完善土地产权关系，实现农村经济健康发展。
    8、建立农村集体土地地籍管理与土地评估制度。农村土地地籍管理是农村土地管理的基础。它包括了地籍调查、土地登记、土地统计、土地估值和地籍档案等内容。地籍管理不仅是加强农村集体土地管理的基础，也是今后实行农村集体土地出让、转让的前提条件。同时，对农村集体土地也应与城镇土地一样进行科学的分等定级，评估出合理的地价，使农村集体土地交易建立在一个科学、规范的基础上，防止集体土地使用权的低价出让与转让。
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则