季卫东《面向21世纪的法与社会》的读书发言摘要

　　《面向21世纪的法与社会》发言摘要
    蔡莉敏
    为什么要选择这样一篇并不怎么代表季卫东观点的文章来读，是我的第一个疑问。可能在微观的东西上争论过多的话往往会使人迷失方向，这就是我自己对自己的回答，作为象牙塔中的法学人我更渴望的是一种灯塔似的指引，虽然这是作者对95年的一次法学国际会议的思考，但在时隔6年的今天看来，仍然有不小的意义，至少它预示了这个世纪法学的发展趋向，而且当时的预见在当下的中国与世界已经变的不那么遥远了：11月中国即将加入WTO，法律的冲突是一个活生生的问题，法律的国际化与地域化的冲突；9.11恐怖主义事件敲响了亨廷顿文明冲突的警报；美国对塔利班的军事进攻引起对战争是否正义问题的争论等等。这一切来得是那么的突然却又是在预料之中，21世纪的法究竟有用吗？在一个全球化和反全球化的斗争中谁是赢家呢？谁能笑到最后呢？在一个充满了仇恨与流血的世界里法又能算老几？在发完了一通牢骚之后，还是来看看这篇文章，毕竟人类的理想仍然是和平与发展，法律依然重要。在看完这篇文章之后，希望有所收获，有所反思，不管外面是炮声隆隆，还是一片橄榄枝。
    由于是参加法社会学国际协会第三十一界学术大会的总结，季卫东重在介绍会议中的学术交流，但也不乏思考。在第一部分“法制现代化与后现代主义”中，突出了后现代法学在西方与东方所扮演的不同角色，及正确定位后现代法学对中国法治进程的意义所在：后现代法学在很大程度上只不过是为了解决中国法制现代化的结构性难题而画的一条辅助线，它决不应该是在传统中国固步自封的正当化根据（季卫东语）。由于中国现代组织及文化较之西方体现出某种早熟的“后现代性”，这样的话，对后现代理解为辅助线而不是主线是为了避免中国坠入“托古改制”的窠臼，季卫东是这样解释辅助线的作用的：“如果说后现代主义具有把现代切割抛弃的有价值的传统因素重新拣回来的一面，那么，可以说，后现代法学的主张对于我们判断如何在传统中进行舍取选择以及如何把传统中应该予以保留的部分因素重新组合，对于我们摸索中国固有法与西欧现代法之间可以进行嫁接耦合的地方，进而开拓出改革与发展的多种途径是颇有助益的。”在不断强调工具理性的当代中国，有些国际学者话听起来不那么入耳，哈佛大学的M.霍维茨以批判的态度对韦伯的工具理性提出了质疑，认为那是前现代的理论针对于此季卫东在第二部分的“故事”叙述中提出了一种折中：“我们不仅需要符合工具理性的法律制度，而且也需要能反映不同价值含义的故事叙述。”在法制现代化的进程中往往会出现一些意想不到的情况，京都大学棚濑孝雄教授认为日本社会的现代化是一种“没有现代的现代化”，仅仅只有制度上的现代化而没有精神实质的现代化，日本法是一种“非中心化的”。邻邦的日本为中国的法制现代化提供了很多的思考，既然理性建构只能是制度上的那么是否必要呢？我本人的回答是必要的，但不是充分的。
    文章的第二部分是“科学、规范以及故事”，为什么以科学、规范以及故事作为标题呢？
    以这样的安排是不是有一种从纸面上的法到现实中的法的倾向呢，还是为了同法与社会的大主题遥相互应呢？所以科学、规范和故事就成为了阅读的线索，在我看来首先要厘清科学主义与规范主义的概念，遗憾的是作者并没有给我们这样的一个回答，也只好试着揣摩一下两者到底的含义。争论是从会上的两位学者之间围绕着相对主义的方法论开始的，就如作者感觉的那样我觉得布莱克的发言有点过分，他的初衷是以一种科学观的思维来研究社会行为，为了保证研究对象的纯正性排除人的主体性因素，可是对主体的否定等于是消灭了人自己，过度的夸大了社会行为和形象，完全排斥了规范。这种高举科学主义的大旗，企图用漠视人的手法来研究人的行为，以人的行为为客观纯粹的对象进行研究的方式受到了其他学者的抵制，布兰肯伯格就是其中一位，他认为“把法的行为与规范意图割裂开来，只强调观察而不为相互理解进行解释性的处理，把法律相对化为一种‘淡妆浓抹总相宜’的可变物，这种方式不能树立起能够真正认识法律本身的社会科学。”布莱克理论的致命弱点就是他过分的想排除人的主观以建构起他的科学的严密性，结果适得其反，这样的理论只会是漏洞百出，因为人的行为不可能是纯粹与客观的，当然在宏观的比较上这样的理论还是有其长处的，就如布兰肯伯格认为的那样：在提示了不同的社会控制模式的广泛性和作为分析工具的概念的普遍性这一方面，布来克的理论或许更有益于法文化的比较。当然科学主义与规范主义并不是水火不容的，他们其实都是以合理性的世界范型为基础的，都贯穿了决定论的思维方式。但如W.费舍指出的在认识和沟通方面存在着两种思维模式：合理世界的思维模式；故事的模式。后者更多的是对前者的批判与怀疑。这与哲学上的突破有着必然的联系，维特根斯坦语言哲学的提出为哈特批判合理模式提供了一个有力的武器。语言游戏的出现必然就带来了新的思维模式——故事模式，如果说哈特只是将故事性的思维限定在诸如陪审制那样的事实认定的场合，那么德沃金把故事性的运用拉到了演绎的正当化以及法律解释的层面上来了，提出了“故事的整合性”，法不是一种过去已经完成的作品，而是与时俱增的待续故事，具有实践之链的特征。从故事模式又发展出了一种关于法的“故事社会学”的理论，通过讲故事和分析故事可以认识到法律背后的文化含义、关系结构以及社会交换。这种理论的优点在于提倡一种“对话理论”对不同的价值观进行相互的沟通以保持一种正义的开放性，通过对话来进行斗争，借助对话实现民主，实现从社会管制到社会编辑的过程。
    在第三部分“国际摩擦的法文化的背景”中，觉得是最具有现实意义的一部分，虽然篇幅不是很长。可能是作者过于乐观，现在的情况恰恰是作者所没有预料到的，但不管怎样我们不能要求一个法学家对未来做出预测，毕竟他不是政治预言家，毕竟标题所用的“摩擦”要比“冲突”的程度要小的多。不过话说回来，作者的观点还是有相当建树的，“国际摩擦的产生和处理往往取决于力量的对比关系：谁有力，谁就有理。”科学与法律是由其绩效而正当化的，反过来绩效又由科学与法律来正当化，这样的论述又回到了建构理性中去，这一次不过是加入了一个绩效的经济学术语来加强论证合法化的根基。法文化的摩擦是不可避免的，于是不同法文化之间的语言沟通也就成为减少摩擦的润滑剂，相互间的理解与尊重是必须的。就是怀着这样的理念，各位与会的学者在这个问题上的论述显得那么的彬彬有礼。在法文化的比较方式上，强调文化的非单一性，通过多元化、次级文化把握不同国家的文化成为共识之一，突破了以前的宏观法文化（特别是制度文化）的狭隘比较，从法律职业等特殊性社会维度来审视法文化的摩擦。为了更好的说明问题，也出现了类似个案的讨论，有学者指出了这样的悖论：法律的统一化与地域性法文化的重要性的矛盾。从这个悖论引申出了关系契约的问题，表明了社会关系仍然是法文化研究中的一个话题。在接下去的有关摩擦的法律现象的差异上出现了两种基本的解释：文化的解释；功利的、制度上的解释。在解释日本的厌讼现象上，后者的全新解释一扫前者的老掉牙的解释，给人以一种耳目一新的感觉。当然对此只能说看问题更加全面了而不是说要取代文化的解释，因为两者只是站在不同的视角，不存在哪一个更有利的问题。就如作者所言“一般而言，文化的观点有助于承认和理解现象的特殊性以及含义上的差别，而功利的观点有利于揭示事物的共性并且导致对于制度改革的要求。”如果说文化上的观点更多的是体现一种价值取向的话，功利的观点则更多是一种利害关系，因而有学者提出如下的观点“就国际摩擦来说，预防和减少纠纷需要文化解释，解决已经发生的纠纷更需要功利解释，因为交涉理论告诉我们：价值的冲突是难以调和的，而在利害关系上比较容易找到共同点和妥协点。”对发展中国家来说，效率优先是必然的要求，所以功利的观点在当前具有重要的意义，用功利的和制度上的解释来看待法文化之间的差异必将有利于本国的法律的理性建构（特别对中国来讲），我想作者思考的最终也逃不出这样一种想法。
   
   
   
   
   
   
   
   
   
   
    2001年10月30日
    浙大西溪园
   
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学