加入WTO后我国外资银行准入法制的完善——以《巴塞尔核心原则》为视角

　　银行倒闭会产生严重后果，它不仅损害存户利益，而且影响到整个社会经济的信任气氛。金融风险一旦发生，不仅会直接影响到一家金融机构，而且往往会牵涉到许多行业和千家万户，诱发系统性、区域性，甚至国际性的危机，从而影响经济的发展和社会的稳定。为了形成一个健康的金融体系，避免不合格者进入银行业市场，任何银行都必须申请，经审查批准取得营业执照后，方能开始营业。各国金融监管法制也均从市场准入角度做出规定，以作为金融安全的防御性监督管理措施。
    本世纪80年代以来，随着全球经济金融一体化进程的加快，国际金融市场联系日渐紧密。银行业的日益国际化及其金融创新的日益深化，给国际金融市场带来空前繁荣，同时也潜伏了巨大风险，从而提出国际银行业监督的有效性问题。巴塞尔委员会自成立以来，为加强成员国的审慎监管进行了卓有成效的工作。所发布的重要文件及文件中提出的各项原则、标准和建议也成为各国监管当局实施监管的标准和指南。1997年9月，该委员会颁布《有效银行监管的核心原则》(CorePrinciplesforEffectiveBankingSupervision)即《巴塞尔原则》(BasleCorePrinciples)，作为发达国家近百年来银行监管的先进经验的总结，及巴塞尔委员会多年来在银行监管领域卓有成效的工作成果的汇集，该文件系统阐述了有效银行监管体系必备的原则及其可采用的手段。在该文件中对银行机构设定的许可程序及其审批标准作出了全面系统的规定，再加上巴塞尔协议中针对跨国银行市场准入的有关文件。如1983年《银行外国机构的许可》，1990年《巴塞尔协议的补充》以及1992年《巴塞尔最低标准》等。这些文件共同构筑了防范跨国银行金融风险的重要防火墙——跨国银行的市场准入法制。
    加入WTO后，基于《服务贸易总协定》、《金融服务贸易协议》及我国与一些金融发达国家的双边协议，我国金融服务业将加大对外开放。到2001年6月份，中国境内已设立营业性外资金融机构一百九十家，其中，外资银行分行一百五十八家，在华总资产达四百一十点四亿美元，外汇贷款余额一百四十三点二亿美元。如何进一步开放我国金融市场，加强对外资银行的法律控制，已成为一个现实而紧迫的问题。目前，我国对外资银行市场准入的法律控制，主要体现于1994年4月国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》及其实施细则，并于1996年4月作了修订和补充。（以下简称《管理条例》和《细则》），该条例作为行政法规，是适应我国逐渐开放金融市场战略的产物，而且其内容有许多不尽完善之处。我国有关法律法规对外资金融机构行为虽有一定的约束和监督，但其监督力度远远不够。无法适应加入WTO后情势的需要。现根据WTO的规则和中国的承诺，我国正清理、修订、完善金融领域里的一系列国内法规，外资金融机构管理法规即为其中重要的一种，并即将出台；而以《巴塞尔核心原则》为代表的巴塞尔协议，设置了一个国际公认的、公开的统一国际监管标准，为各国之间求同存异，在金融监管方面达成协调一致提供了基础。中国金融业走向现代化和国际化，需要自动接受巴塞尔协议。因此，借鉴《巴塞尔核心原则》的规定，总结我国金融服务开放实践中的成功做法，及时制定和修改有关法规，形成对外资银行规制的正式法律文件，乃完善我国外资银行立法的必经途径，本文正是沿着这一思路对我国外资银行的准入法制进行探讨。
    一、界定被监管对象
    巴塞尔核心原则要求，有效银行监管必须明确界定被监管对象，包括明确规定已经获得执照并接受银行监管的各类机构可以从事的业务范围，并严格控制“银行”一词的使用。
    对我国外资银行的准入而言，对被监管对象的界定主要体现在以下两个方面：其一，可以在我国设立外资银行的投资主体的法律资格，其二，外资银行可以采取的法律形式及其开展业务的范围。
    我国对于可以设立外资银行的外国金融服务提供者的法律条件未予以明确。首先，依《管理条例》，欲设独资、合资银行的申请者须为“金融机构”，而何谓“金融机构”，《管理条例》及《细则》皆未能明确，直到1996年月月人民发布的《外国金融机构驻华代表代理机构管理办法》方对此作了界定。而该办法是一个专门针对代表机构的行政规章，它的解释应局限于代表机构设立者，如此宽泛的“金融机构”可获准设立代表机构，但并非都可设立独出心裁资或合资银行，故法律规定有缺漏。立法中存的另一个问题，是申请设立分行者主体资格又如何？未见规定，似是不言而喻，乃专指外国银行，但银行是否一定要是商业银行？各国对银行含义与范围界定并未明确，有以德国为代表的全能银行“金融百货公司”和美国为代表的分业管理。现行规定并未明确，对兼营证券的金融银行与银券分离的狭义商业银行是否可开设分行。我国应补充有关标准，将可设分行的外国投资主体界定为外国商业银行，业务范围以不超出我国商业银行法规定的业务范围为限，这样既可回避各国关于银行定义的诸多分歧与混乱，又能使分行的母行与我国可设分行的商业银行适用同一个审查标准，以保证分行间平等竞争。这也符合巴塞尔协议的目标之一，即统一国际监管标准，使国际银行在同一监管水平上竞争。
    二、许可标准与持续监管标准一致
    鉴于在一些国家，对银行的许可发照和持续监督由不同的部门负责，《核心原则》强调，有效银行监管不仅应当建立明确而客观的许可标准，而且还应保证许可标准与持续监管标准相一致。这样，当一家既存机构不再符合标准时，就可据此吊销其执照。
    一般而言，金融监管大致分两种模式，即单一监管模式和多头监管模式，中国基本上是单一监管模式。由中央银行集中行使监管权力，其合理性在于，央行实行垂直管理的庞大的分支机构是实现金融体系监管的有力保障，同时也有利于保持许可标准与持续监管标准的一致性。但我国现行规定欠缺对许可及其相衔接的持续监管这一动态过程的规制。因此，应在我立法中借鉴些规定，以求得对外资银行的许可与持续监管相协调。
    三、严格许可定审批
    《核心原则》要求，发照机关必须有权制定许可标准，并拒绝一切不符合标准的申请，许可程序至少应包括审查银行的所有权结构，审查董事和高级管理人员的资格，审查经营计划和内部控制以及审查包括资本金在内的预计财务状况等。下面具体分述之。
    1．审查所有权结构
    监管当局须能审查银行组织的所有权结构，包括审查银行的直接和间接控制者，主要股东等。该项审查应包括审查该银行控制者过去所有的银行和非银行机构的业绩及其在商界的声誉、所有主要股东的财务状况以及在必要时进一步提供财务支持的能力。在报批银行附属于一家大企业集团或大机构的情况下，许可和监督部门应有尽有当负责审定报批银行的所有权形式和组织结构不致构成问题的来源。同时，还应有权防止形成妨碍有效银行监管的附属公司和组织结构。
    由于跨国银行机构庞大，分支众多，加上涉及多个国家，其主观上存在追逐全球盈利的动机，客观上各国监管松紧不一也造成漏洞。因此在国际实践中空壳分行，平行所有银行这些利用所有权审查不严而逃避监管的情况时有发生。对跨国银行，尤应注重对其所有权结构的审核。
    作为东道国法律监管，我国在《细则》中规定：申请者须提供申请者及所在集团的组织结构图，海外分支机构与联营公司名单，主要股东名单。旨在对外资金融机构所有权结构进行审查，但该规定存在以下不足：其一，忽视与持续监管的衔接，仅对申报时外资银行所有权结构审查，但未对外资金融机构经营过程中所有权发生重大变化予以监管。应在立法中明确，要求外资金融机构在所有权发生变化时，应报告原审查机关，审查机在情况变化影响到对其进行有效监管时，应撤销对其的许可。其二，关于申请者提供的所有权方面的材料的真实性及其变化情况，有待于我国作为东道国与其母国建立信息交换机制，通过与其母国协调，获取有关信息才能落到实处。这也正是我国外资银行监管中的薄弱环节。
    2．审查经营计划、控制制度和内部组织结构
    对银行申请从事的业务和经营策略以及内部组织与控制情况进行审查，是审批程序的一个重要内容。审批当局应当确定申请者的经营计划是否符合其既定战略，拟设银行是否具有完善的内部政策和规程并配置了充足的资源，是否具有了适当的公司管理结构，并将遵守“四只眼原则”。尤其是，审批程序须确保该银行的法律和营运结构不会妨碍单个监管或综合并表监管，以便监管者能充分接近管理层并获得信息。
    在我国对外资银行的开放过程，一直重视对其经营计划的审核，依《细则》规定，人民银行要审核申请者的章程，设立外国银行分行可行性研究报告及在华业务发展规划。但由于我国银行业长期强调外在约束，在内部控制方面意识不强。因此在法律方面缺乏对外资银行的内部控制的监督，应从两方面着手来解决这一问题：其一，从监管者角度出发，应在法律中明确规定对外资银行的组织结构、会计规则、四只眼原则及对资产和投资的实际控制进行准入审查。并提高监管者对这方面的法律意识，其二，应协助外资金融机构建立自律性组织机构——同业公会，通过赋予其一定范围的自主权与管理权，以达到自我约束与控制的目的。自律性组织具有信息的全面性、快捷性、敏感性，其技术力量也足以使其能察觉动向，防患于未然。同时，也能在问题产生之后，及时妥善处理。
    3．审查董事和高级管理人员的资格
    审批机关应掌握有关报批银行的董事会成员和管理人员的必要信息，从而单个地和从整体上审查他们的银行工作经验和其他业务经验，个人品行及有关的专业技能，对管理人员的审查应涉及有关背景情况，通过审查以前的行为以确定其是否在业务能力、判断能力及品行方面存在问题。监管者有权要求银行就有关董事和高级管理层变动的情况及时通报，并且权反对那些危害存款人利益的任命。
    《管理条例》对此相关规定：申请者应报批以下文件，拟设外资金融机构主要负责人名单及简历，对拟任该外资金融机构主要负责人的授权书，并应当聘用至少1名中国公民为高层管理人员。当更换高层管理人员须经人民银行批准并进行登记，我国的这些规定较好地反映了核心原则的有关要求。
    4．审查包括资本金在内的财务预测
    审批机关应从形式上审查报批银行的预计财务报表和财务情况，包括确定银行是否具有足够的资本以支持其所提出的战略计划，特别应考虑开办费用和业务初期可能出现的经营亏损，审查其财务预测是否是统一的，切实的，以及拟设银行是否可行等。依大多数国现行作法，就是通过确立初期最低资本规模加以控制。
    为保证进入我国金融市场的外国投资者是实力雄厚、经营业绩良好的外国商业银行。《管理条例》设定了一个“总资产”标准，即设分行者申请前一年的年末总资产不少于100亿美元。设独资与合资银行者不少于200亿美元。并要提交申请者最近3年的年报，而且对于调整、转让注册资本，追加、减少营运资金须报批和登记。然而，仅“总资产”一项量化指标，过于单一且要求时间只“前一年”，会给投资者以可趁之机，可能导致临时凑足资产数额以达到这一标准，提交近三年的年报又未明确年报中的各项财务指标应达到何种水平，不够严谨，应当注意以下问题：其一，对投资者的经营实力应从资产和资本方面都作出要求，同时时间上应延续到对前三年的考察，台湾要求设分行者资产或资本方面都作出要求，同时时间上应延续到对前三年的考察，台湾要求设分行者资产或资本居世界前100之内，1990年后放宽至500名以内，我国要求似宜修改为以资本总额为主要要求，时限扩大至3-5年之间，世界排名也应有所要求。其二，为对投资者资信状况进行评价，在要求投资者的最近三年的年报中，应设计若干财务指标作为审批的量化依据，尤其是对设分行的跨国银行母行的资本充足率应有明确要求，最少不低于8%，对投资者的资产流动性，单一贷款及单一贷款总额占总资产的比例，主要股东持股结构情况也应设具体指标。
    四、与母国监管的衔接
    当外国银行、或外国银行集团的附属机构，或接受某一监管机关监督的外国非银行金融机构提出在当地设立新的银行或分行时，审批机构应考虑该项设立是否符合《巴塞尔最低标准》。特别应指出的是，一般只有在该银行或银行集团获取母国监管者的同意之后，方可批准发放营业执照，依《巴塞尔最低标准》，东道国当局应考虑母国是否有能力实行综合并表监管，这就必须考虑母国监管制度的性质和范围。《核心原则》更一步明确了母国与东道国对跨国银行的监管责任和合作机制，以求对跨国银行进行统一、有效的监管。
    要实现对外资银行的监管，我国作为东道国必须注意以下问题：
    1．双重许可原则。《巴塞尔最低标准》要求，一家银行或银行集团如欲跨境开设一银行分支机构。必须事先获得母国当局和东道国当局的双方许可。作为一个程序事项，东道国当局应力图弄清，对该外国银行机构的设立，其“直接”母国当局或“更高层次的”母国当局是否予以批准。
    《细则》中规定，申请者须提供所在国或地区金融监管当局对拟设机构的推荐意见。也是这一原则在我国立法中的反映。
    2．信息获取机制的建立。在对跨国银行的监管中，建立信息交流机制是实现母国和东道国共同监管的重要保证。因此，《巴塞尔最低标准》建立：在对一跨国银行给予同意时，作为一个条件，一方监管当局应同另一方监管当局达成谅解，即通过现场检查或以其他的信息接受者所满意的方式，获取有关监管信息。《核心原则》则要求：为使母国监管者有效地实施并表监管，在对等及信息保密的条件下，东道国监管者应必须与其有关外国监管机构交流外国银行在当地业务的信息。
    我国对于金融市场和金融机构信息收集和处理未给予足够的重视，相关的操作机制也未完善。在对外资银行的监管中，也未对建立与母国的信息交流机制做出规定。为弥补这一缺失，一方面，应在立法中明确，要求欲进入我国金融市场的外资银行，其母国监管当局与我国监管当局须存在双边信息交换协议或谅解，以作为准入的条件。另一方面，我国中央银行应尽可能早充实调查统计分析部门，加强与相关国家监管当局之间的协作，建立起信息交流机制以完善信息收集、分析和分享系统。
    3．对不符合标准的外资银行采取禁止和限制措施。《巴塞尔最低标准》建议，东道国在考虑是否同意某一外国银行机构设立时，或在审查一外国银行或银行集团的任何其他许可申请时，应当断定该银行或银行集团是否事实上受到一个具有（或正在努力具备）满足这些最低标准所必须的能力的监管当局所实施的并表监管。如果达不到这些最低标准，而有关的母国当局不愿意或不能主动采取措施去努力达到这些标准，则东道国监管当局应阻止该银行或银行集团在其境内设立任何跨国分支机构。作为东道国监管与母国监管相协调中的一项弹性规定：作为一种替换方式，东道国监管者可完全依自由裁量，允许该外国银行分支机构的设立，但受制于下列限制，即东道国监管当局本身承担责任，对该外国银行机构单独在并表基础上实行充分监管，并出于审慎监管目的对该外国分支机构的经营范围和性质另行施加必要而适当的限制。
    我国立法没有明确对不符合标准的外国银行机构采取的禁止和限制措施。应参照巴塞尔原则作出规定。并考虑以下因素：（1）该银行或银行集团是否在一个与自己订有关于信息交换的相互谅解协议的国家境内注册或成立。（2）母国监管当局对该新的银行分支机构的设立是否给予了同意。（3）该银行或银行集团是否受到了具有实行并表监管的实际能力的母国监管当局的监督。
    另外对于这种安排的例外，也应在立法中规定，当母国监管不足时，强化我国作为东道国的监管，在此前提下，可以自由裁量该国银行机构在我国的成立。此项规定有利于对外资银行准入安排做出灵活变通。但此种例外本身有可能削弱对外资银行的有效监管，因此应对此种例外设严格的适用条件。
   
    我国作为东道国，对外资银行准入的法律控制在于把握跨国银行进入我国金融市场的“通道”。其意义重大：首先可选择适合我国需要、经营良好的外资银行进入本国。其次做为统一监管过程中的预防性监管，对外资银行的准入控制与对其持续监管密切相关。最后，跨国银行有效监管的核心是母国并表监管和东道国当地监管共存互补，而市场准入环节正是两者共同实现“充分监管”的重要开端。
    作为金融全球一体化和金融风险国际化的产物，以《巴塞尔核心原则》为代表的巴塞尔协议为金融监管体系中各项基本要素制定了国际统一标准。尽管巴塞尔协议不是具有法律约束力的条约，但由于它的制定者都是金融业很发达的国家，因此其影响必然会扩大到整个世界。作为一项重要的国际惯例，它又有着约定俗成的威力，谁如果不遵守，就会在国际竞争中处于不利的地位。因此巴塞尔协议必将成为国际银行业监管共同遵守的原则。
    而巴塞尔委员会开展工作时始终遵循的两项基本原则，即没有任何境外银行机构可以逃避监管，监管必须是充分有效的。]这也正是在加入WTO后，我国外资金融机构监管所追求的目标。对照《巴塞尔核心原则》，对我国外资银行准入法制中的不足进行补充和完善，无疑将最终有力推动我国外资银行监管法律走向国际化和现代化。
    【注释】
　　见黄鲁成主编：«国际金融»，北京大学出版社1995年版，第173页。
参见《戴相龙：金融将更深度参与全球化进程》，http://finance.sina.com.cn2001年09月19日
见曹建明：《中国服务贸易立法与服务贸易市场开放》，载陈安主编：《国际经济法论丛》第1卷，1998年版。
参见刘丰名著：《巴塞尔协议与国际金融法》，1994年版，第28—30页。
见该《管理协议》第2条，所谓“外国金融机构，系指中华人民共和国境外注册的商业银行、投资银行、商业银行、证券公司、保险公司、保险经济人公司、保险代理人公司、保险公估行、基金管理公司、外汇经纪人公司、信用卡公司、融资性租赁公司等金融机构。”
见《巴塞尔核心原则》第3项原则。
郑琰：《论核心原则与我国有效金融监管制度》，载《中外法学》1998年第3期。
见《巴塞尔核心原则》第3项原则，A款。
见《外资金融机构管理条例实施细则》
《巴塞尔核心原则》第3项原则，B款。
见周立著：《金融衍生工具发展与监管》，中国发展出版社1997年版，第203页。
见《巴塞尔核心原则》第3项原则，C款。
见《外资金融机构管理条例》第14条。
见《巴塞尔核心原则》第3项原则，D款。
凌江红：《论中国对外资银行监管的若干法律问题》，97年中南政法学院国际法硕士论文第14、15页。
见《巴塞尔核心原则》第23、24、25项原则。
见《巴塞尔核心原则》第25项原则。
李仁真：《论国际银行监管的巴塞尔原则》，98武大国际经济法博士论文，第27页。
见宋立松、董虹编著：《国际融资与避险》，中国经济出版社1997年版，第331页。
]参见毛小威、巴曙松：《诠释新版“神圣公约”——巴塞尔新协议及其对中国金融监管的影响》，载于《经济学信息报》，2001年4月13日，第1版。【出处】
　　《湘潭工学院学报》社会科学版2002年第3期2003年人大复印资料《国际法》第1期【写作年份】2001【学科类别】国际法->国际经济法