国有控股公司的特殊立法问题研究

　　一、国有控股公司国有资本出资人地位特殊性的法律分析
    ㈠应以国家立法明确规定国有控股公司行使国有资本出资人的职能
    随着市场机制的逐步导入，国有企业制度已基本完成了从“国营工厂制”向“国有企业制”的转变，自党的十四届三中全会确立了社会主义市场经济模式及明确了实行公司制是建立现代企业制度的有益探索后，国有企业又进入建立“现代公司制度”的阶段。传统的仍然以《全民所有制企业工业企业法》作为行为规则的国企被经济学界称为“体制内国企”，以区别于在国企基础上进行股份制改造形成的公司制企业。国企的公司制改革及国有产权在改革中的合理流动，使人们对国家财产从静态的国家所有权概念转变为动态的国有资本的角度进行认识。树立资本概念可以使人理解包括国家在内的所有者能够以股权形式进入或退出某一企业，企业也可根据需要引入新的投资者（包括国有投资者和非国有投资者）以募集公司资本，即国企已不再完全是全民所有制意义上的国企了，而是可以区别为全部或主要由国家出资的国企。本文论及的国有控股公司就是一种需要以国家立法赋予国有资本出资人职能的特殊国有企业。
    企业依法设立是法治社会的基本规则，国有控股公司作为一种企业形式本应依法设立，但由于我国改革所具有的渐进性特点和国企改革以试点形式进行的现实，它在我国是在党和国家政策推动下，依据部委规章的地方规章组建和运行的企业，其产生和发展与建立现代企业制度的要求及国有资产管理制度的改革相联系，它是90年代初通过组建经过国有资产管理部门代表国家授权核心企业与紧密层企业之间建立资本控制经营关系的国家试点企业集团开始发展起来的。国有资本授权经营制度是指政府把国有资本的出资人权能，授予企业集团公司（即集团核心企业，也称集团总公司、集团公司总部）和国有资产经营公司，由它们作为国资运营机构代表政府以国有资本出资人身份用持股方式行使所有者权利。被授权的国资运营机构主要是通过对既有的大中型国企、专业经济主管部门、行业性总公司及有条件的大型企业集团进行改制、改组而形成，也有根据需要设立新的资本运营机构。另外，根据《公司法》第72条，经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利，此类国有独资公司因此也属于国资出资人之列。无论采用何种形式组建，它们都要通过对所属企业进行产权（股权）控制而实现出资者的权能。因此，除极少数被授权的单一结构的大中型国企外，绝大多数国资运营机构的产权组织采用了国有控股公司的形式。十五届四中全会对国资管理体制确立了“国家所有、分级管理、授权经营、分工监督”的原则，这标志着国资管理工作进入了一个新阶段，其突出之点是“授权经营”被作为解决国家与国企财产边界不清、所有权与经营权不分、政企不分的一种体制安排。《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》（2001）中也明确了“建立分工明确的国有资产管理、经营和监督体制，使国有资产出资人尽快到位，探索授权有条件的国有企业或国有资产经营公司行使出资人职能”。这说明经过近十年的试行，国有资本的授权经营制度被《十五纲要》所确认，这一改革实践的法律化要求也就摆在了我们面前。笔者建议制定专门的《国有控股公司法》明确国有控股公司是国家授权投资的机构，有权在授权范围内行使出资人职能。由于目前尚无此类立法，国有控股公司出资人资格及其它与政府在管理国有资产方面的权利义务关系实际处于无法可依的状态。
    在我国国资管理体制改革所确立的“国家（通过政府）--国有控股公司----国有企业”三个层级的授权经营新体制中，第一个层次是代表国家作为授权方的国务院或各级地方政府，实践中先由国家一级或各级地方政府的财政（国有资产管理）部门具体操作，行使政府出资人职能，该层次也是国有资本的政府监管层。按照分级管理的原则，这一层次出资人行使职能的组织形式在各地的做法不同，主要有政府财政部门、隶属于政府的国资管理委员会或该委员会的办事机构、国有资本营运决策会议等，也有由仍保留的国资管理局行使出资人职能，可见因缺乏法定的授权方而使其处于不确定状态，需要立法明确作为授权方并行使出资人职能的具体政府部门。第二个层次是作为被授权方和国有资本营运机构的国有控股公司，具有国有资本投资主体的资格，它在目前主要采用国有独资的有限责任公司形式，即国家是国有控股公司唯一的出资人，在政府对国资管理关系完全理顺之前，被授权的体制内国有大中型企业基本和将改制为这种公司形式，这主要基于其国资的单纯性可适应国家宏观管理的需要和改制成本较低的考虑。但它应该只是一种过渡性选择，因为国有独资存在不易扩大母公司自身资本营运能力、不易组成有效公司治理结构及难以适应竞争机制等诸多方面的缺陷。在国资运营机构今后的发展中，此类独资母公司只适宜于极少数涉及国家安全的行业、自然垄断行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业采用。条件成熟时，控股母公司应引进多元投资主体，使国有资本发挥辐射功能而带动其他主体和民间资本对相关产业的投入。第三个层次是国有控股母公司直接投资或者由各级人民政府划转母公司直接管理并取得控制权的各类经营性企业，包括国有全资、控股及参股公司和未改制的体制内国企。
    ㈡国有控股公司应是依特别法活动的法定企业
    由于国有资本天生不存在人格化主体的特点，对国资无论进行何种形式的管理与经营均需建立委托代理关系，但计划体制下政府以行政隶属关系直接管理国企行使的是不平等的行政代理职能，它不能以产权代表身份进入企业，这样既造成了国企的所有者缺位，也造成了政企不分、产权不清等种种弊端。三个层级的国资运营体系可以改变这种状况，由政府或政府授权的部门审批作为国资运营机构的国有控股公司的章程，并通过授权经营协议确定其保值增值责任，使其成为传统体制中政府经济管理部门的替代组织，政府与一般拥有国有资本的第三层次的企业不再具有产权关系，而国有控股公司以国有资本出资人身份代行国家所有者职能，以授权范围内享有法人财产权的国资去投资设立（改制中主要通过行政的资产划转而组建）全资、控股及参股子公司，政府的社会经济管理职能因此与国有资产所有者职能分开，国有控股公司与其出资的企业之间也形成了投资与被投资的平等产权关系，它可以按产权比例控制所投资企业。国有控股公司作为不承担行政职能的国有资本出资人的资格需要法律来赋予，即它是个需要依依特别法进行经济活动的法定企业，但目前的状况并非如此，这与国有控股公司法律地位的特殊性及需承担的特殊职能是不相符的。
    在授权经营条件下，国有控股公司的法律地位具有双重性，这是指它既是国有资本的被授权方，又是被控股子公司的国有资本的出资人。正是这种双重性决定了国有控股公司作为出资人地位的特殊性，它既不同于政府（国资管理部门）实施行政授权时的出资人地位，也不同于私人投资者设立企业时仅需对自己负责的自然人出资人地位或一般企业法人的出资人地位，国有控股公司必须按照授权经营合同、国资授权经营责任书、公司章程、业绩合同等对政府承担国有资本保值增值的责任。
    国有控股公司作为国有资本出资人的法律地位具有特殊性，除表现在法律地位具有双重性外，主要指其在授权设立（组建）的程序、资本归属、经营目标等方面与一般企业不同，其对子公司实施控制的是所持国有资本的份额，而非行政职能，其运作的特殊性要求它必须是个法定机构。在新加坡、德国将其归类于一般企业法人；但在大多数国家如加拿大、奥地利、意大利、日本、巴西等则对其以特殊立法予以规范，加拿大、日本、巴西等更是对每一国有控股公司进行单独立法。我国也有学者认为应对其进行特殊立法，但未见系统论述。笔者认为，在我国有必要通过国家专门立法将国有控股公司作为一种有别于政府与传统国企的国有投资与经营组织固定下来。依《立法法》之规定，属于民事法律的国有控股公司立法的制定是专属于立法机关的立法权，不属国务院的授权立法范围，更不在国务院所属部门的规章制定权之内，即应该以《国有控股公司法》规定国有控股公司的国有资本出资人资格。
    二、国有控股公司是经营国有资本的最高级次的经济实体
    ㈠立法需明确国资经营机构应主要采用国有控股公司的形式
    国资管理体制改革所确立的授权经营和国有资本出资人制度与国家进行的国有经济布局的战略性调整和发展大企业集团以及培育资本市场的方向相一致。被授权的国资运营机构主要采用大型企业集团和国有资产经营公司的组织形式，这样可以确立控股母公司作为资本营运主体对子公司的出资及产权约束关系。在这种复合结构的公司形式中，由于母公司是以资本控制关系与子公司形成资本联结纽带，其产权组织必然采用国有控股公司的形式，立法对此应予以明确规定，这样可以统一各地不甚规范的改制工作。
    试点企业集团虽已在国家经济生活中发挥着重要作用，但仍存在股份制改革的需要，因为我国企业集团的母公司与其成员企业之间在形成控制与被控制的资本关系之前基本都是体制内国企。就企业集团的公司制改革来说，即对集团成员中那些体制内国企进行股份改制和资产重组。经过试点，国有大中型企业多已改制为大企业集团，国家级试点企业集团的核心企业基本已改制成国有控股公司,为其以股东身份行使授权范围内的国资管理职能奠定了制度基础；但地方企业集团的紧密层企业中存在或大部分仍是体制内国企，除国家级试点企业集团外，大多数企业集团还存在需要规范化的问题，其最根本的规范途径是立法要明确国有控股公司为集团内出资人的资格，解决企业集团资产的人格化问题。因为国有控股公司欲行使其出资人职能，最终就要落实到它对所投资或划转管理企业中的国有产权的行使，它对集团中那些体制内国企无法按照股权原则行使管理职能，公司作为一种资本组织形式，只有在体制内国企实现公司化后，控股母公司才能够以一定的国有股份或出资额成为它们的股东。通过授权方式实现的母子公司体制与政府部门通过行政隶属关系直接管理企业的方式的根本区别在于，它主要是通过控股、参股的资本纽带形成多层次的母子公司关系，按照产权规范和市场规则处理母公司-子（孙）公司的关系，在资本收益、重大事务决策、选派管理者等重大事项上以股权形式对其子公司行使出资人职能，并按照股权比例享受资产受益的权利，最终实现国资保值增值的目标，并可使国家所有者以出资额为限承担有限责任，这是政府部门的管理所无法实现的。为此，应加快进行集团内下属企业的公司化改造，使国有控股公司与下属企业之间的资本控制与被控制关系纳入产权约束的轨道；同时，在对紧密层成员企业进行清产核资、产权界定和资产评估的基础上，有条件的少数企业应改造为上市公司，使国有控股公司在集团中逐步发展到以资本营运为主而居于核心地位。在试点企业集团中，目前全资子公司的数量较多，这不利于资本运行的监督及因此形成的运行效率，国有控股公司作为这类子公司的唯一出资人，在其发展过程中应注意引进其他投资主体。对于国有资产经营公司这类并不组成企业集团的纯粹控股公司也存在对其以国有出资控制的体制内国企进行公司制改革的问题，目前也正在进行，由于资本市场的不发达，此类控股公司在各地通常都限制在一定限额内，此处不赘述。目前，企业集团内的子企业、国有资产经营公司控制的子企业的公司制改革均依《公司法》实施，而《公司法》缺乏对这种复合型公司的调整内容，致使企业集团的公司化及国有资产经营公司子企业的公司制改革难以规范。
    ㈡国有控股公司是实现公有制经济与市场机制相结合的重要产权组织形式
    三个层级国资管理与经营模式的建立，表明国有控股公司在接受政府委托后成为授权范围内最高级次的国资经营实体，因为在它之上是政府，在它之下则是它以国有股权控制的企业，这种架构需要立法予以确认，主要是确认国有控股公司作为特殊企业法人的地位。尽管它也是经营性法人，但由于它是代表政府直接管理国资，实际上政府要通过它对一些战略性资源、产业等进行控股经营，因此具有一般国企法人和一般控股公司所不具备的功能，它需对国有资本进行战略性管理、协调和监管，还需承担实施国家有关产业政策的功能；在现阶段，它还要配合政府解决就业、社会保障、环境污染等方面的问题，即它在一定程度上仍需实现无利可图的国家安全和社会政策目标，不过，政府对此类活动应给予减税、补贴或修改资产保值指标等相应的经济补偿，以利于国有控股公司的正常发展，这也有利于客观评价其经营绩效。在极个别领域如石油天然气这种战略性资源及涉及国家安全的军工产业至今仍是国家垄断经营的领域，国家通过石油天然气集团公司和十大军工集团公司进行全资或控股经营。实践中，国有控股公司主要以纯粹控股和混合控股的方式进行经营活动。纯粹控股公司仅以国有资本为经营对象，在资本市场上进行以货币化的资产为主要对象的购买、出售、转让、兼并、接管、重组等资本运营，即主要从事项目投资和企业产权的交易，本身不从事实物产品的生产经营活动，例如我国的国家及各地方的国有投资公司、国有资产经营公司等属于此类公司；混合控股公司除以国有资本作为经营对象外，还以国有资产作为经营对象，除控制子公司的股份外，本身也从事非金融性的各类产品开发、生产经营、国际国内贸易等混合经营性的工商业活动，试点企业集团中的集团公司（也有称集团公司总部、集团总公司等）多为混合国有控股公司。由其特殊地位所决定，无论采用纯粹控股和混合控股的经营方式，国有控股公司并非以盈利为唯一目标，其责任是首先要使所经营的国资达到保值目标，在此基础上寻求增值的经营途径。国资运营体系中的盈利目标主要由第三层次的企业来承担。
    三、对国有控股公司立法体例的分析及相关立法的比较
    因国有控股公司在实践中称谓不一，有学者主张立法应统一其称谓，笔者认为，没有这种必要。由于国有控股公司在我国是作为一种国资经营机构而创制的企业形式，主要表现为企业集团和国有资产管理公司中的控股母公司，立法用国有控股公司称此类公司既可表明其基本法律特征，且它也是国际上法律所认可的国有公司形式，无需通过立法统一其称谓。应该指出的是，目前各地政策性文件中使用较多的“国有资产授权经营机构”、“国有资产运营机构”的称谓并非企业组织形式的法律用语。从国外来看，新加坡的淡马锡公司、意大利的伊利公司、奥地利的工业国有控股公司等及其他一些著名的国有控股公司并未因名称中无国家字样或国有控股公司字样而影响其国有控股的公司地位。
    迄今为止，理论界对何谓国有控股公司虽然还存在一些不同认识，但可以肯定的是，相对于我国《公司法》所规范的单一公司而言，国有控股公司是由母公司投入国有资本与因此设立或改制形成的子公司之间具有股权控制法律关系的一种复合结构的公司形式。两者无论在法律地位、最低资本额要求、组织结构还是在设立宗旨、运作方式等方面都有较大差异。根据《公司法》第20条第2款及第64条的规定可知，该法设专节规定的国有独资公司仅适用于国家授权投资的机构或授权投资的部门投资设立的全资子公司，本文的国有控股公司即是该法规定的国家授权投资的机构，但该法仅简单规定了它可以单独投资设立国有独资公司的母公司资格，并未对上文所述的有关问题作出规定。国有控股公司应该是一种法律上规定的企业组织形式，而不是依政策和部委及地方规章设立的企业。制定一部单独的《国有控股公司法》可以满足调整国有控股公司对国有资本授权经营中所产生的权利义务关系的客观需要。国有控股公司法需要调整的问题主要涉及：控股公司国资出资人资格的取得及其需实现的目标和承担的责任，其中应明确控股公司的出资人由谁代表，即明确授权主体，以调整控股公司与政府的关系；国有控股公司的最低资本额要求及不同类型国有控股公司的组建形式及条件；控股母公司对另一公司形成控股的股份比例要求；控股母公司与子公司的权利义务关系；国有控股公司的管理职责及滥用控制权时的处罚措施；对小股东及债权人的法律保护措施等。另外，国有控股公司法人治理结构的设置是完善国有资产监督体制的关键问题，它也应该是控股公司法的重要内容，修改后的《公司法》第67条虽明确了国有独资企业委派监事会的制度，但它仅适用于国有控股公司类国家授权投资的机构或授权的部门设立的国有独资企业，如国有控股公司出资设立的全资子公司即属于第67条规定的委派监事会的企业，国有控股公司对该条只能是参照适用，其外部监事会的具体设置目前是依据《国有企业监事会暂行条例》执行，应改为在《国有控股公司法》中规定相应的内容；现行《公司法》法人治理结构中未予规定或有不同规定的内容也应在该法中予以规范，例如，为体现国家股东的意志而允许由国家公务员兼任控股母公司的董事、经理等。
    就《国有控股公司法》与《公司法》的关系而言，笔者认为，《国有控股公司法》为《公司法》的特别法，即《公司法》是国有控股公司及其子公司运行的基本法律规范。在法学界，有学者认为，可通过修改《公司法》并设“关联企业法”章，以实现对国有控股公司的规范和调整。但《公司法》的完善是个庞大的系统工程，如果等待《公司法》设“关联企业法”章，再在其中设专节调整国有控股公司，将根本无法满足将国有资本授权经营的经济政策尽快上升为法律，以从根本上搞好国有经济、顺利实施国有经济战略性改组的要求。
    《国有控股公司法》也区别于规范复合结构公司形式的《企业集团法》。作为国企改革纲领的《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》（1999）肯定了国企改革应形成以资本为纽带，通过市场形成具有较强竞争力的跨地区、跨行业、跨所有制和跨国经营的大企业集团，《十五纲要》对国有大中型企业进行规范的公司制改革的要求及国有企业实施战略性改组对创建大型化、集团化企业的需要都预示着以母子公司为主体的集团经营方式将是关系国计民生企业的主要经营方式，加快制定以调整母子公司法律关系为核心的企业集团的立法因此也是当务之急。《国有控股公司法》与企业集团法的关系取决于后者立法体例的选择，如果将企业集团法纳入《公司法》中，二者则是公司特别法与公司一般法的关系；如果将企业集团单独立法，二者都是特别法，但国有控股公司与其下属各类子公司之间的一般权利义务关系也须遵行企业集团法。即国有控股公司法所调整的国有控股公司被严格限定于在国资授权经营中对下属企业行使国家股出资人职能的母公司，而其下属各类子公司以国有法人股再行投资成为其他公司（即国有控股公司的孙公司）的母公司时，因此产生的法律关系需依企业集团法的有关规定进行调整。
    《国有控股公司法》在性质上属于企业组织法，不同于拟议中的调整国家与国资的管理者、持股者、经营者及使用者在国资占有、使用、收益、处分等行为中所发生的法律关系的《国有资产法》。因此，凡涉及国有控股公司的产权登记、产权界定、投资决策、产权转让及资产收益归属等涉及国有资产管理的行为及由此产生的法律关系等应该由《国有资产法》调整。
    国有控股公司的健康发展还有赖于其他许多法律制度环境的完善，例如，为使我国证券市场健康发展，证券法律制度已经并将发生更多的变化，我国的许多上市公司为国有控股公司所控制，证券市场的规范化发展将给这类公司带来以前所没有的国有股减持及退市等压力，它们必须遵行证券市场越来越严格的规则，从长远看，这更有利于国有控股公司所控制的上市公司在原有基础上运用新规则而壮大发展。原载2001年第6期《江淮论坛》
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->商法