收费权担保贷款的法律研究

　　收费权担保贷款的法律研究
    北方工业大学经济法研究所2001级研究生刘泽海
   
   
    文章结构
   
    一、序言
   
    二、权利抵押和权利质权
    （一）权利抵押的法律内涵
    （二）权利质权的法律内涵
    （三）权利抵押与权利质权的区别
   
    三、收费权担保贷款的法律性质探讨
    （一）实践操作中收费权担保贷款的基本条件
    （二）对收费权担保贷款的法律性质之界定
   
    四、收费权担保贷款的风险
   
    五、收费权担保贷款的风险防范制度设计
   
    六、结束语
   
    一、引言当前随着内地市场经济的复杂和丰富，在东南沿海商业银行的实际信贷业务中出现较多的以公路收费权、农村电费收费权等具有行政色彩的收费权为担保标的的银行借贷合同。法是经济现实在上层建筑层面的反映、亦应对经济的演进作出相应的思考。民法为市民社会和市场经济的正常运作提供根本的行为规则，所以有必要从此层面对收费权担保贷款加以分析探讨。
   
    二、权利抵押和权利质权
    抵押和质押是近现代民法中两种典型的担保制度，已为学者所深入探讨，但对权利抵押和权利质权的专题性比较研究并不很多，而这又是研究收费权担保贷款的理论基石。
   
    （一）权利抵押的法律内涵
    抵押权为罗马法以来各国民法中一项重要担保物权制度。如《法国民法典》的第十八编的第三章、四章、六章、七章等，《德国民法典》的第三编的第八章。我国《担保法》第33条规定：“本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移权本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。据此，有学者将抵押权定义为：抵押权是抵押人对于抵押人不移转占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就该价物优先受偿的权利（1）。
    关于抵押权的种类，各国法上的规定不禁相同。一般情况下，当以抵押权的标的物的属性为区分标准时，抵押权分为不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权三种。其中，权利抵押权即是以权利为抵押权标的的抵押权，它主要规定于那些将物视为有体物的国家的相关法律制度中，因为在这些国家，权利不被认为包含于动产与不动产的范畴中。这里需要明确的关键问题是，权利抵押与一般抵押的根本区别即在于抵押权之标的－－权利。所以有必要指出，这里的权利并不是指一切民事权利，而仅指某些特定的民事权利，“即不动产所有权以外的用益物权及准物权“（2）。具体一些说，就是基地使用权、农地使用权、典权等不动产用益物权，采矿权、渔业权和水权等准物权。我国现行担保法第34条第1款第3、5项规定，抵押人有权依法处分的国有土地使用权并依法经发包方同意抵押的荒山、荒滩、荒丘等荒地的使用权，可以抵押。这表明了权利抵押已为我国法律所明确规定。
   
    （二）权利质权的法律内涵
    与前文提及的抵押担保同样，近现代民法对质权担保亦给予了应有的重视。《法国民法典》第17编对质押作了专门规定，《德国民法典》的第三编之第九章则是有关动产和权利质权的规定。我国《担保法》未对质权给出抽象定义，而是具体规定了动产质押和权利质押。国内学者经过多年的研究对质权的认识基本相同，“就其一般意义说，质押是指债务人或第三人提供的财产，于债务人不履行债务时，得以其所占有的标的物的价值优先于其他债权人受偿其债权的一种担保物权（3）；“质权是抵押权之外，近现代民法另一重要担保物权制度，指债权人于债务人不清偿其债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担保的动产或权利卖得价金优先受偿的权利（4）。以上两种表述用词各殊，但本质意义并无不同。
    各国相关法律制度中有多种关于质权的分类，但其中一项重要分类即是根据标的物标准，将质权分为动产质权、不动产质权和权利质权。但对于权利质权的抽象概念，各国法律都没有明确给定。我们可以大致以两个角度对这些相关规定进行阐释：其一，以不动产上的权利，如土地使用权、典权等用益物权为标的的担保权，一般称为抵押权；其二，以债权、股权等其他可让与的财产权利为标的的担保权，一般被认为是质权。因此，权利质权可定义为：是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权利为标的的质权。这里，一个重要的问题即是对权利质权的标的理解。一般说来，作为权利质权的标的的权利，须具备以下特征：1、须为财产权。不具有经济价值的权利，不能为质权的标的。财产权包括物权（除所有权、用益物权）、债权及主体财产权等可以用金钱价格评估的权利。2、必须是可让与的财产权。设定权利质权的目的就是就该权利受偿，如果该权利不能让与就该权利的变价金受偿，也不能由质权人取得权利，这样的权利质权就毫无意义。3、须为易适于设质的权利。这里的意思主要是设质时和质权实现时易于操作。
   
    （三）权利抵押与权利质权的区别
    通过（一）、（二）两部分的分析，并结合抵押与质权的不同之处，这里初步归纳出权利抵押和权利质权的最为根本的几点区别。
    成立条件不同，权利抵押成立的设定以当事人达成诺成性契约为充分条件，无须抵押人将充当抵押权标的的权利之载体交付债权人占有。而与此不同，权利质权的成立则以转移充当质权标的的权利之载体于债权人为要件。
    标的不同，权利抵押的标的为不动产用益物权和准物权。而权利质权的标的则为除所有权、用益物权以外的可让与的财产权。
    担保作用不同，权利抵押以优先受益效力为其担保作用，权利质权既具有优先受偿的效力，又具有留置标的载体的效力。
    实行方式不同，在多数国家的民法规定中，抵押权人于债务人不履行其债务而实行其抵押权时，一般须申请法院拍卖抵押物，以实现其债权。权利质权人于债务人不履行其债务而实行其质权时，可取代出质人的地位向入质权利的义务主体直接行使入质权利，并通过直接行使入质权利使被担保的债权优先受偿（5）。
   
    二、收费权担保贷款的法律性质的探讨
    法律制度植根于现实存在，在法律层面对收费权担保贷款的性质的界定，根本上决定于这种担保方式在实践中的具体运作。
    （一）实践操作收费权担保贷款的基本内容
    首先，用于质押的收费权是以政府职能部门核发的书面文件的形式存在。在实质上，这种收费权是由行政主体以行政法律规范为依据而确定的一种权利，在来源上具有行政法的色彩，但在具体内容方面经济价值又与民事法律规范的财产权具有一定共性。
    第二，这种收费权是基于投资主体的出资而享有的收益权。实际上，相关行政主体是基于权利人的资金投入，依照法定程序，给与投资者颁发在一定时期内享有收费权益的凭证，作为投资者投资的经济价值的载体。这种收费权与行政主体因行政管理职能而获得的收费许可的收费权相互区别，后者权利主体只能是行政主体，是完完全全的行政法上的权利，行使者具有唯一性、专属性，权利的行使与权利主体具有不可分性（即该种权利不可能成为权利质权的标的），而前者的行使与投资者具有可分离性。
    第三，由于这种收费权是由行政法律规范所赋予，具有法定性，所以，实际中，当法律具有禁止性规定时，这种收费权就不能转移于他人。
    第四，在收费权担保贷款中，用这种收费权作担保首先须经过原批准机关的批准。然后，借款人须将有关行政主体核发的收费权的载体即“收费许可证”交付贷款人，并在“收费许可证”上作相应背书。当收费权是经有关行政主体以批准文件方式赋予时，借款人须将前述批准文件与允许该项权利质押的批准文件都交付贷款人。这是收费权担保贷款合同成立的条件。
   
    （二）收费权担保的法律性质界定
    首先，从标的层面分析。权利抵押的标的为不动产用益物权和准物权，而权利质权的标的则为所有权、用益物权以外的可让与的财产权利。收费权担保贷款中的收费权固然是由行政法所定，但该权更强调自身的经济价值属性，即行政属性是形式体现，而财产权利的属性才是其本质。显然，其并不属于不动产用益物权和准物权范畴。它与作为投资收益的股权相比，其显著区别只是形式层面的行政色彩而已，在收益本质上并无大异的投资收益权，属于可设质的财产权范畴。所以，在这一点上，收费权担保贷款与权利质权相符合。
    第二，从成立要件层面分析。权利抵押成立的设定契约为诺成性契约，无须抵押人将被用于抵押的权利之载体交付债权人占有，即成立抵押权。而权利质权的成立则以移转被用于质押的权利之载体于债权人占有为要件。这点同样表明，收费担保贷款与权利质权并无异义。
    第三，从法律规定层面分析。我国担保法对权利质权标的的规定采取了列举式与概括式相结合的立法技术。该法第75条规定：下列权利可以质押：（一）汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单（二）依法可以转让的股份、股票。（三）依法可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权。（四）依法可以质押的其他权利。而《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》在第97条明确规定，以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第75条第（四）项的规定处理。因为公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等的投资收益权属于上述不动产收益权范畴，并且相关收费权是投资收益权在经济价值本质不变前提下的行政法语言形式；所以，收费权属于担保法第75条第（四）项的弹性规定。这也是收费权担保贷款的法律依据。
    在此，我们能够得出收费权担保是指债务人或者第三人以其合法拥有的收费权为质押标的，向债权人提供的一种权利质权担保方式。基于以上分析，笔者认为收费权担保贷款的法律特征表现为以下几点：1、权利标的特殊性，作为权利质权标的收费权是基于对公益事业的投资而享有的一种投资收益权，它与政府为了实施某种经济职能而实施的行政管理收费权有着本质的区别，后者是一种行政权；2、收费权是一种期待权，不是既得权，它只是存在着客观现实的可能性；3、程序的特殊性，因作为担保标的的权利在取得上依特定的行政程序，所以以该权利设定权利质权时将不得不履行相关的行政批准程序。
   
    三、收费权担保贷款的风险
    由于收费权担保贷款是近年来出现的新生事物，缺乏必要的法律规范，在实践中容易诱发各种风险。一般认为，收费权担保贷款的风险主要表现为以下几个方面：
    （一）法律依据风险。该种财产权利能否质押，现行法律虽然没有禁止性规定，但对于实际操作中的大多数收费权担保贷款也没有作出明确具体许可性规定，即该种财产权利可否质押，在现行法律上还处于并不十分确定的状态。
    （二）收费权灭失风险。收费权、经营权的合法存在往往与权利主体和权利主体行使权利的方式密切相关，与收费权相关的规章制度对权利的主体以及权利主体行使权利的方式和条件都作出了严格、详细的规定，该种收费权随时都有可能由于权利主体不当行使而被有关机关撤销或通过其他方式处理，质权标的不存了，质权也就没有意义了。
    （三）操作程序不规范风险。由于法律对该种收费权利的质押没有作出明确具体的规定，则即使收费权利的所有人愿意，以此作为质押标的，而且债权人也同意接受该种质权，但具体的操作程序缺乏明确的法定性，质权人如何保护自己的权益也就存在一定的难度。
    （四）收费权灭失风险。收费权、经营权的合法存在往往与权利主体和权利主体行使权利的方式密切相关，与收费权相关的规章制度对权利的主体以及权利主体行使权利的方式和条件都作出了严格、详细的规定，该种收费权随时都有可能由于权利主体不当行使而被有关机关撤销或通过其他方式处理，质权标的不存了，质权也就没有意义了。
   
    五、收费权担保贷款的风险防范制度设计
    在法律实践中，为了有效地克服上述风险，笔者拟对具体运作过程中的风险作如下初步探：
    （一）建立风险预防机制。出质人以收费权质押时，债权人应在对出质人的主体合法资格及信誉作充分调查的基础上，对该种权利的项目进行合理公正的评估，并予以测其未来发展的前景和效益，以保证贷款银行贷款到期能足额收回款项。依前合同义务理论，在担保权贷款操作中，出质人应将有关自身的资信状况、项目可行性研究报告、项目未来投资收益的评估资料提供给贷款人。应该指出的是，由于管理体制的改革或管理权限的变动影响权利质权的效力或行使时，权利质权的当事人可及时根据新的管理体制重新办理权利质权手续，使权利质权合同合法有效。
    （二）监控出质人银行资金机制。比照国际金融法中有限追索权的项目融资（在有限追索权的项目融资下，贷款人除要求以贷款项目的收益作为还本付息的财源和在项目公司资产上设定担保物权外，还要求项目公司以外的其他与项目有利害关系的第三放提供各种担保。（6））解决贷款担保的还贷操作的思路，权利质权的当事人可约定，出质人应将收费户设置在贷款银行，从而贷款银行对账户内的收费资金进行直接的控制，质押人即借款人对该账户内的资金使用须完全接受贷款银行的监督，甚至可以约定须经贷款银行同意方可使用。这样当收费权因法律风险而灭失时，贷款人的利益可在一定范围内获得保证。
    （三）行政许可或质押合同的批准
    政府或有关部门的批准包括两个方面：其一，是合法拥有该种财产权利的许可或批准；其二是在该种财产权利上设质权的许可或批准。这是由这类收费权的行政性因素所决定的。
    （四）质权权利的备案或登记
    物权变动的一项基本原则即是公示原则，物权的公示指物权应有与变动的可取信于社会公众的外部表现形式（7）。正是基于公示原则，当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系据此得以明晰，这就使外界知悉物权的变动，从而不致将第三人置于不测的侵害（8）。在具体操作层面，权利质权未经交付或者登记公示而发生效力的质权，对于有些收费权利的凭证，在性质上可以经背书加以处分的，权利凭证的持有人可以对抗任何第三人对权利凭证所代表的财产权利的主张，该财产权利也可以移转权利凭证的占有而设定质权，即要通过收费权利凭证的交付而公示，若对主体以通过交付收费权利的载体而设定质权的，即不能以权利凭证的占有转移而予以处分的财产权利，只下专业权利质押的登记设定质押。
    （五）权利质权的实现保障机制。贷款人需要实现质权时，对于收费权质押的，贷款银行可以代为行使收费权并控制收费账户内的资金流出，直至贷款本息得以偿还，或用拍卖以及其他方式处理以其对质押的实现。以上三个层面为收费权担保贷款的实际操作提供了一定保障机制。
    （六）法律“流动性”风险的防范机制
    收费权担保贷款在本质上仍属于市民社会的私法之调整范畴，当事人意思自治原则是其基本原则，该原则为我国民法通则第四条所确认。所以此种情况下，出质人和质权人在权利质权合同中可约定有关条款：由于法律或政策的变动致使该质押无效力，质权人有权要求出质人提供其他有效的担保，直到质权人满意为止。
   
    六、结束语
    法律制度因现实演进而丰富发展。权利质权滥觞于罗马法帝政时代的债权质。嗣后，因应债权的独立交换价值被社会所认许，及将财产权转化为有价证券的社会情势，德国、日本、瑞士、台湾民法均设有权利质权的规定。今天，随着以公路收费权、农村电费收费权、城市排污处理收费权为质押标的的贷款在沿海地区一些商业银行业务实践中的广泛开展，我国的权利质权法律规定将会不断完善。
   
   
    【注释】
　　（1）、（3）、郭明瑞唐广良房绍坤著民商法原理（二）物权法知识产权法第234、297页中国人民大学出版社1999年6月第1版；
   

   
（2）、（4）、（7）、（8）、梁彗星陈华彬《物权法》第340、343、70、71页、法律出版社1997年第1版
   
；
   
（5）、李开国《民法学》第458、459页西南政法大学1995年印刷；
   

   
（6）、陈治东主编《国际经济法学》第118页法律出版社2000年6月第1版。
   【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则