记名提单若干问题研究

　　
    一、记名提单的法律性质
   
    卖方安微包装进出口公司（原告）与香港买方以FOB条件订立出口合同，信用证规定的单证要求，提交货物收据而无需正本提单。由香港买方的美国最终买方的货运代理人D公司向被告马士基航运公司订舱并支付运费，于1995年10月11日至12月6日期间，原告将8批货物送交承运人（被告）在南京的代理，安排运至目的地美国，被告南京办事处签发了8套以美国最终买方为收货人的记名提单及货物收据，并将提单交给香港买方的美国最终买方的货运代理人D公司，货物收据则交给了原告。半年后，因香港买方拒付其中三份提单项下货款，卖方以被告未经指示错误放行提单造成其所有权受损为由，诉至武汉海事法院。原告承认其他五票货物的提单均经其书面授权同意放行给D公司，而且其已收汇均用货物收据。11月24日香港买方传真指示被告：“请贵司除签一套提单给上海D公司外，另发一份货物收货单给他们。”同时抄送原告，原告收到该传真后，当天将该传真指示再传真给被告。被告按该传真指示将正本提单直接签给了D公司，同时给原告签发了货物收据。原告对此未提出任何异议。12月5日香港买方再次传真指示被告，内容同上，亦抄送原告，原告收妥后，业务经办杜某在该传真上附注“货物收据正本做好后，先传真一份我司，确认无误后再寄出”并传真给被告。被告即按该传真的要求办理。原告同样在仅收到货物收据后，未提出任何异议。
   
    一、判决结果：
    武汉海事法院（1996）武海法商字第66号判决认定：原告与被告之间的关系是在海上货物运输过程中，卖方交付货物与承运人收受货物的关系，被告作为承运人，将正本提单交与订立海上货物运输合同的托运人指定的收货人没有过错；对争议的两票货物的正本提单交付，被告按照原告有关业务员签名并转传的传真要求而放单也没有过错。驳回原告的诉讼请求。
    湖北省高级人民法院（1997）鄂经终字第96号判决认定：提单是海上货物运输合同的证明，是一种物权凭证。被告在没有得到原告正式书面确认通知的情况下，将本案所争议的三份提单放给了D公司，致使托运人丧失对货物的控制和支配，导致三票货物的货款不能收回。对此，被告应承担民事责任。判决，被告赔偿原告货款及同期流动资金贷款利息损失。
    承运人不服该判决，已向最高人民法院申请再审。
   
    二、争议问题
    1、应如何认定原告两次将其香港买方指示被告向其下手买方的货运代理人放行提单的传真，再次传给被告的行为？
    2、记名提单的法律性质？
    3、记名提单在美国是否物权凭证？
    4、被告是否有权不凭记名提单直接向记名收货人放货？
   
    四、评析
    1、本案的特殊性首先在于买卖双方约定的付款方式信用证中的单证要求无需提交正本提单，而以货物收据取代。此点从原告承认无争议的五票货物项下的提单均是其明示同意直接向买方的下手买方的货运代理人放单的事实推论出来。因为提单直接放行给收货人的代理，表明原告向银行议付无需提单。因此本案中正本提单从来不是作为议付单证。
    2、由于原告委托被告承运8票货物均明确指示被告直接向收货人的代理人放单，在原被告双方之间已事实上形成一种习惯做法，如果原告欲改变此种习惯做法，必须及时向被告作出相反的指示。但本案原告在收到香港买方向被告发出并抄送原告的放单指示的传真后，不但未表示任何异议，反而特意将该传真传给被告，理应视为原告确认同意香港买方的放单指示，被告过去历来都是按相同的放单指示行事，当然没有任何理由怀疑原告有任何相反的指示，因此，被告实际上是按双方之间的习惯做法，也是按原告的确认行事。
    3、《海商法》第79条1款规定：“记名提单，不得转让”。据此，记名提单不具有流通转让性，而流通转让性正是物权凭证的一个重要特征，从这个意义上看，记名提单不是物权凭证。然而该法第71条还规定：“提单中载明的向记名人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”该条被认为是记名提单仍为物权凭证的法律依据。但是细加推敲，似应解释为记名提单收货人一栏的条款而非记名提单本身，构成承运人据以交付货物的保证。如果此种解读成立，那么在我国记名提单同样不应视为物权凭证，承运人在目的港也就有权不凭正本记名提单向记名收货人交付货物。
    （1）记名提单的法律性质：是否物权凭证？我国大多数作者对记名提单均未作深论。归纳学者们对记名提单的法律性质主要有两种主张：一是主张记名提单仍然是物权凭证。另一种观点认为记名提单既不能转让也非物权凭证。
    郭瑜博士认为：“记名提单不能转让，它到底是否能算作提单？如果从物权凭证意味着转让凭证本身可转让货物的推定来理解，则记名提单既不可转让，也非物权凭证。”“如记名提单情况下，认为记名收货人是真正与承运人签订运输合同的人，托运人只是收货人的代理人是可行的”。
    邢海宝博士主张“一般情形，除货款业已支付，信用证特别允许，出于买方所在国法律的要求等情形外，不许发行记名提单。”“记名提单就是不可转让提单”。“收货人不能通过转让记名提单，强加承运人向他人交付货物的义务。托运人不得仅通过变更记名提单，要求承运人向该提单记名人以外的人交付货物。根据记名提单，承运人有义务和权利向不提交提单的原记名收货人交付货物，承运人有义务调查记名提单收货人的真伪。如记名提单可以转让，当他交付时他可能无法知道提单已变更。”“记名提单收货人通过办理财产让与手续，可以将物权让渡他人。但是债务关系必须转移时，也应经过法定程序，方能转移。”“记名提单虽然形式上仍为提单，但实质上已非提单，它应属不可流转的收据。”如果提交提单不以付款为条件，则可由托运人将提单邮给收货人，或由船长随船带交，而不需要通过银行。”可见邢海宝是持记名提单非物权凭说的。
    《海商法诠释》作者认为：“无论何种提单，承运人交付货物都必须凭正本提单。”并主张“记名提单从签发之时起，收货人就已经特定。签发记名提单的法律意义，在于明确提单项下货物的物权归属于记名收货人。强调记名提单不得转让，旨在保护记名收货人的物权。故记名收货人以外的任何人都无权转让记名提单。从物权方面看，记名收货人可以转让记名提单。转让记名提单是记名收货人行使物权的一种表现方式。”
    于世成教授认为“记名提单只能由该记名的收货人才有权向承运人要求提货，而承运人也只能将货物放给提单上所记名的那个收货人。”“由于记名提单不能通过背书转让，因此从国际贸易角度看，记名提单不具有物权凭证的性质。”
    由上述可见，海商法理论界倾向于认为记名提单不是物权凭证。而司法审判权威们似乎仍持记名提单仍然是物权凭证的观点。
   
    （2）关于记名提单的可转让性。《海商法》仅规定记名提单不得转让。但到底是指绝对不得转让，还是提单记名人得背书转让，或是提单记名人得按民法债权转让方式转让并不明确。由此引发了我国学界一种流传甚广的说法：记名收货人可以背书转让提单。从各国法律上看，记名提单是否可以背书转让，有两种方式，一是明确规定记名提单不得转让。例如，我国《海商法》第79条；《美国联邦提单法》第6条；另一种立法例则明确规定：除非记名提单上有禁止背书记载，即使为记名提单亦可经背书转让。例如，韩国《商法》第820条提单准用关于提货单的第130条，台湾《海商法》第108条准用《民法》第628条。郭瑜博士认为：收货人有权转让物权并不表明他就有权仅以转让提单的方式转让货物所有权。货物所有权可通过民法上一般途径进行转让。持同一观点的有：“记名提单不具有流通性，不能以背书方式转让，而只能按债权让与方式转让”值得一提的是《美国联邦提单法》第32条规定：“如果记名提单的受让人，将其受让记名提单之事实通知承运人，其即可于通知之时，取得让与人对承运人基于运送合同所得主张之权利”。可见美国法律规定记名提单不得转让，应指不得背书转让，但可以通过普通债权让与方式转让。在英国法下，第三方持有记名提单，除了1992年《海上货物运输法》第4条规定的确证不适用之外，有权拥有与该法作为通常持有人同等的权利。因此依英国法记名提单也是可以转让的，只不过转让方式不是背书而是普通法上的让与。我认为《海商法》规定之记名提单不得转让，应解释为不得背书转让。但记名收货人可以按普通民法债让与方式转让记名提单。根据《合同法》第80条之规定，此种转让必须通知承运人方为有效。
   
    4、在美国记名提单不是物权凭证，承运人得向未提交正本记名提单的记名收货人交付货物，而无需承担任何责任。《美国联邦提单》第6条规定：记名提单，不得流通，且在其正面应载明“不得流通。”（non-negotiable）第9条明确规定承运人有权向记名提单的收货人交付货物。但如果货主行使了中途停运权，承运人仍向记名收货人放货则应承担责任（第22条）。记名提单非经衡平法不能转让，此种提单的背书不赋予受让人任何额外权利（第29条）。在美国贸易中，如果提单记名收货人，此种提单不能流通。此种记名提单仅是误用提单名义的海运单的另一别名而已。根据第9条承运人有权甚至在未提交记名提单的情况下，向记名人交付货物。此外《美国统一商法典》第§2－505（1）规定：“向卖方本人或卖方确定的其他人交货的记名提单，使卖方通过保持对货物的占有而保留权益。因此，卖方必须通过中途停运权，恢复对托运货物的占有及其留置，为其货款提供担保。”“以买方为收货人的记名提单，即使为卖方占有，也不使卖方保留担保权益。”。因此，在美国记名提单不是物权凭证，美国记名提单是一种不可转让、不能据以提货的单据。记名提单已不具有提单性质，只不过是海运单的另一别名。且货物所有权在货物装上船舶之时起便已转归记名收货人所有。即便卖方留置记名提单，也不能使卖方保留所有权，承运人未凭记名提单放货并不承担责任。台湾学者杨仁寿认为：提单具有换取或缴还证券性质。收货人如果不提出或交还记名提单，不得请求交付货物。惟此条非属限制承运人交付货物之规定，仅收货人不凭提单请求交付运送货物时，承运人得拒绝交付而已。
   
    5、历史上英国对记名提单的性质并无定论。但在英国是否能够不提交记名提单而交付货物仍有疑问。1855年《提单法》规定：记名提单的收货人应受让所有诉权，并承担和货物有关的义务。Scrutton大法官在ArnoldKarberg&Co.v.Blythe,Green,Jourdain&Co.(1915)2K.B.379atp.387.案中指出：“若卖方将提单签成以自已的名义的记名提单或凭其指示的提单，也就保留了货物的处分权，货物所有权在装船时并不移转，直到买方支付价款换取物权凭证时才移转给买方。如果卖方将提单签成以买方名义和记名提单，但留置提单作为价款的担保，所有权在买方支付价款时才转移给买方”。”Staughton大法官在TheLycaon案中判定：“如果当事各方想要被取代，只需让卖方在提单收货人栏内插入买方的名称即可。保留所有权的全部目的在于若买方无法或不愿支付价款时收回货物。虽然通常是通过将提单作成凭卖方或其代理人的指示提单，但在提单收货人是记名的之场合，仍可以通过改变该收货人实现保留所有权的目的。”Devlin法官曾认为：“看来没有关于不可转让的提单的效力的权威论断”。不过，近年来英国的立场似已有改变。根据1992年《英国海上货物运输法》第1条3款之规定，记名提单应属于海运单的范围。该法不将记名提单视为提单。它的转移对该收据所记载的货物物权没有任何影响。杨良宜教授认为：“如果签发的是记名提单，在FOB条件下，若买卖合同未规定诸如：‘付款交单’。有可能被视为卖方未保留货物所有权，而导致货物装上船后算是已转给买方。”但是，1995年英国的三个新判例仍然认定：“若未提交正本提单，承运人无权向提单上的记名收货人交货，若他向该记名收货人无单放货，他便应承担该记名人实际并无权提货的风险”据最新的信息表明：对于记名提单，记名收货人无需提示正本提单便可提货。因此，英国的法律实践事实上日前已经与美国的做法相似。对此，DavidYates认为记名提单是一种名称误用。而且记名提单也不属“类似的物权凭证”，因为通常不认为其在普通法下是一种物权凭证。
    据称法国也不认为记名提单是物权凭证。法国记名提单具有《海牙规则》、《维斯比规则》第6条所规定的功能。记名提单除采用让与行为外，不能转让。转移记名提单所包含的货物物权与转移记名提单本身无关。台湾《海商法》有关提单的规定，对禁止背书的记名提单无适用余地。
   
    6、有关提单运输的三个国际公约《海牙规则》、《维斯比规则》和《汉堡规则》均不调整有关记名提单。
   
    7、此外中途停运权与记名提单物权凭证问题亦有密切关系。我国《合同法》第308条已确立一项原则：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”因此，即便，承运人已将正本记名提单交给买方，卖方仍有权在承运人交付货物之前行使其中止运输权。从而避免损失的发生，如果卖方不及时行使该项权利，似乎日后不能再向承运人追偿。
   
    8、本案运输目的港为美国纽约，提单背面适用法律条款规定适用美国有关法律。本案涉及的8套提单全部是记名提单，根据1916年《美国联邦提单法》（1952年修订）相关规定，记名提单并非物权凭证，且承运人甚至有权在未收回正本记名提单的情况下向记名提单的收货人交付货物而无须承担任何责任。同时依据美国统一商法典§2－505（1）规定则即便卖方保留正本记名提单仍不能保留货物所有权。因此，即使承运人向未提交正本记名提单的收货人放货，也不承担无单放货的法律责任。何况本案承运人放单完全是根据双方在签发8套记名提单过程中的习惯，而且是在接到原告传真确认向第三人放单的指示后所为。二审法院有意回避提及该两份传真，回避本案争议适用法律，因而其判决明显缺乏说服力。
   
    【出处】
　　〈郭国汀海商法论文集〉【写作年份】2002【学科类别】国际法->国际经济法