埋设在中国网络上市公司内的“定时炸弹”

　　埋设在中国网络上市公司内的“定时炸弹”
    ——从王志东事件的法律透视谈起
   
    高云
   
    新浪网、王志东，两个紧密结合、中国网络大跃进时代成功标志的名字。从四通利方与华渊网合并创立最大的华语门户网站—新浪网，到1999年新浪网顺利登陆纳斯达克。王志东作为新浪核心、中国网络时代数字英雄的形象已经深入人心。谁也没有想到，王志东会有被新浪网抛弃的一天。但事情就这样发生了：
    2001年6月3日，新浪网突然宣布，王志东因个人原因主动辞去CEO职务，引起业界的巨大震动。而当事人王志东则三缄其口，更引起各方的诸多猜测。6月25日，王志东打破沉默，带同律师召开记者招待会，宣布自己并没有主动辞职而是被董事会解职，言谈间暗示新浪董事会的决定有违中国法律，所以他决定继续履行其作为新浪CEO的工作。其后，争议双方就再也没有进一步的消息公开。内里的潜流暗涌，令人玩味。
    7月11日，新浪网公开发表“新浪网高级管理层对王志东事件的公开信”，声言事件已经逐渐平息，结合其后7月29日网上传出王志东33岁三度创业消息的消息来看，事件以董事会胜利而初步告一段落。作为中国数字英雄和网络“知本”的代表人物之一王志东，终于没能逃过资本所念“盈利”的紧箍咒，倒在了中国网络时代的阵阵萧杀寒风之中。
   
    一、解构新浪网
   
    已经有许多文章提及事件中所存在的法律问题，但并没有深入分析事件中的违法之处和各方的法律责任，本文则试图在上述方面作出透彻分析。
    为了更好地分析上述问题，我们必须首先了解新浪网的整体架构。
    根据新浪网招股说明书的陈述，上市的“SINA.com”是一家在美国之外的开曼群岛注册的控股公司（以下简称“新浪上市公司”），拥有四个全资子公司：香港注册的利方投资有限责任公司、运行香港网站的香港新浪以及运行北美和台湾新浪网站的美国新浪在线、以及在英属维尔京群岛注册的新浪有限公司。
    中国部分，由王志东和汪延出面，在中国国内以个人名义投资注册一家纯内资的公司北京新浪信息服务有限公司（以下简称“北京新浪信息”），负责持有和运营www.sina.com.cn，拥有中国的ICP、新闻及BBS许可等执照，属于新浪网的国内ICP公司。值得指出的是，北京新浪信息公司并未包括在美国上市的新浪公司之内。
    除了上述结构外，香港新浪利方公司与北京四通电子技术有限责任公司合资建立了北京四通利方信息技术有限责任公司（以下简称“北京四通利方”），主要为北京新浪提供中文平台软件。同时，北京四通利方在国内注册成立一家北京新浪互动广告有限责任公司(以下简称“北京新浪广告”)。北京四通利方在其中拥有25％的股权，其余75％为王志东个人控股。
    新浪上市公司在中国国内的利润依赖于国内的北京新浪信息、新浪广告、四通利方和新浪上市公司之间的五个商业协议。主要内容包括：四通利方向北京新浪信息提供技术服务、线路租用和设备购置服务，新浪信息以双方商定的价格购买上述服务和设备；北京新浪广告公司负责新浪信息的广告业务，而同时向四通利方支付收费咨询服务费；新浪上市公司则是北京新浪广告公司在海外市场的独家广告代理机构。
    上述结构看似复杂，说穿了其实简单，新浪网整体结构按照融资—资本进出—运营三部分设计：新浪上市公司是去美国上市融资用的；香港利方和北京四通利方是将外国资本引入中国变为国内资本、替资本改头换面，并且将运营利润汇出中国境外用的；北京新浪信息和新浪广告是整个新浪网中最核心的部分，是真正运营和实现盈利用的。上述途径的线路是：纯内资（北京新浪信息和新浪广告）——中外合资（北京四通利方）——中外合资的外方(香港利方)——纯外方（新浪上市）公司。
    这种运用资本纽带以及商业协议连接五个公司的办法是为了完成两个目标：
    1、将外国资本引入中国，达到其参与经营中国电信增值业务的要求。
    2、将经营利润（即北京新浪信息和新浪广告的利润）顺利汇出境外，收归美国上市公司。
    经过上述分析发现，在这复杂的架构中，持有和负责运营“sina.com.cn”的北京新浪信息公司是整体结构中最核心和最值钱的部分，但是，它与NASDAQ上市的新浪公司已经没有任何资本的联系，仅存在商业协议的关系。也就是说，新浪上市公司实际上并不拥有北京新浪信息（亦即“sina.com.cn”）的所有权，仅仅根据协议拥有向北京新浪提供技术服务而收取报酬的权利。所以在新浪上市当时有人戏称，投资者的几千万美元购买巨额投资买来的并非新浪网的股份，而仅仅是一纸协议。
    这个结构最脆弱的部分在于：北京新浪信息一旦失控则整个新浪网王朝必然名存实亡。为了解除投资者的顾虑，招股说明书重点描述，新浪上市公司已经修正了与王志东和汪延的雇佣协议，要求王志东和汪延一旦雇佣协议终止，王志东和汪延要将在ICP公司和广告公司的股份转给上市公司（如中国法律允许）或转给上市公司指定的中国籍雇员。这种做法显然是确保北京新浪能够至于上市新浪的绝对控制之下。
   
    二、存在的法律问题和各方的法律责任
   
    新浪网最大的法律问题在于在成立之初，为了回避中国法律关于禁止外资经营中国电信增值业务的规定，采取迂回上市的方法，把内容和技术分离、把网站所有权和资本分离，这在当时的情境下，可说是“华山一条道”的无奈之举。但正是这些不规范的、甚至是违法的便宜之举，为日后的冲突埋下了祸根。
    王志东和新浪的冲突，表面上来看是上市新浪公司董事会罢免王志东是否合法的问题，但其实质则涉及到：北京新浪信息公司究竟属于谁所有？
    如前所述，北京新浪信息公司是整个新浪网中最核心和最有价值的部分，但它与NASDAQ上市新浪公司没有任何资本纽带的联系，仅存在商业协议的关系，相反，王志东在中国工商行政管理局中白字黑字登记在案。所以，王志东的股东身份是明确和合法的。
    中国《公司法》的规定，对公司的经营管理者行使监督管理权只能由股东会或者董事会行使，而现在表面证据指向，北京新浪信息公司只有大股东王志东和小股东汪延两人，上市新浪与上述公司是两个独立法人，依照中国法律无权对北京新浪信息公司“指手划脚”。
    虽然上市新浪手持后备武器，也就是新浪和王志东、汪延的雇佣协议。协议中要求王志东和汪延一旦雇佣协议终止，王志东和汪延要将股份转给上市公司（如中国法律允许）或转给上市公司指定的中国籍雇员。
    从表面上看，王志东不按照协议转让股份，将会承担违约责任。但是，实际上这份协议无法达到新浪上市公司的期望目的，相反它的使用将可能会给新浪上市公司造成无法弥补的损失。因为北京新浪信息公司是中国法人，对其法律适用无疑应当适用中国《公司法》，此前有不少文章提及要适用美国甚至开曼群岛的法律，都是不正确的。依据中国法律，新浪上市公司要辞退王志东，前提必须取得北京新浪信息公司的股东身份。但是，工商局登记的股东是王志东，新浪上市公司只能依据的是雇佣协议。但这份协议其实是一份违法的无效协议，其原因是因为当初新浪上市为了规避中国关于禁止外资经营电信增值P业务的强制性法律规定，以王志东名义为代表出资成立北京新浪信息，从而使新浪上市公司间接获得了ICP的经营资格，这种行为属于《合同法》52条规定的“以合法形式掩盖非法目的”条款，所以无效。
    据此，新浪也无法依据上述雇佣协议追究王志东的违约责任，因为违约是以合同有效为前提的，前提都不存在，何来的违约责任呢？上市新浪公司比较实际能得到的可能是王志东归还的现金，因为王志东所持的北京新浪信息的70%股份极有可能是新浪的出资。依据我国法律规定，无效合同的处理办法首先双方返还因此所取得的财产。其次，如果纠纷双方拒不让步、“宁为玉碎、不为瓦全”的话，受损失最大的应该是上市新浪公司，因为中国法律处理无效合同的方法除了各自返还之外，还有更厉害的一条：没收非法所得并罚款，如前所述，北京新浪信息公司迂回上市的做法无疑是非法的，因此其取得的所有收益属于非法所得，依法应当全部没收。
    对于上述法律问题和严重性，王志东和新浪董事会不可能不清楚，如果一旦象瀛海威事件那样诉诸法院，后果严重，可以说，谁也输不起。所以这件被业界称为比娱乐圈更加有看头的“王志东事件”才会只有如此之少的话题和炒作题材，才会有如此风平浪静、温情脉脉的感觉。
    但可以断言的是，王志东与新浪董事会之间的斗争不会就此结束，王志东手中掌握的两大筹码：北京新浪信息公司70%股份以及宣告公司成立目的非法，足以使新浪董事会从当初炒掉王志东的焦躁中冷静下来，以自己的经济利益得失出发考虑解决方案。为了彼此的经济利益，事件双方都会做足门面功夫，不断淡化事件直至无声无息。到最后，新浪董事会将会挣足面子，而王志东则捞了个实惠，取得新浪董事会给予的丰厚补偿。。
    不过，对于中国网络公司而言，这次斗争无疑将以往大家都不愿暴露的问题暴露在阳光之下：网络公司要生存、发展，上市、去国外融资无疑是最快捷的途径。为了满足外国投资者的要求、为了解决外资进入中国电信行业的问题，中国大多数的网络公司都或多或少地沿用了新浪模式，大量规避中国法律的行为屡屡发生。这种被业界所谓资本运营专业人士推崇备至的“中中外”模式，实际上就是新浪模式，就是规避中国法律的模式。规避的结果是使中国法律关于禁止外资经营电信增值业务的规定形同虚设，中国法律的严肃性和尊严被破坏殆尽。在这个事件中，大家都在谈论双方的权利和利益，但中国法律的权利呢？有谁去谈论和关心呢？
   
    从表面来看，外资的进入固然使中国互联网进步神速，但从维护国家管理权力和立法本意的层面来看，它牺牲的是中国的司法尊严，虽然规避法律并不等同于违背法律，但是法律被通过多种方式大量规避，无论如何是与立法者的意图相违背的。因为这种行为抵销了法律本应起到的规范作用，其结果只能使得这种法律规范形同虚设。
    最需要规范运作的中国网络第一门户网站却偏偏违法运作，在登陆资本市场、接受世人礼赞之际，就已经将“定时炸弹”埋设在自己的身边。是王志东将新浪的“定时炸弹”引爆了，同时也为其他网络公司敲响了丧钟。世界是公平的，今天新浪和王志东也好，与网络各种各样、或近或远的利益体也好，都在为昨日的浮躁和违规操作付出代价。我不知道还有多少“定时炸弹”会或迟或早被发现，但愿我们的网络公司从这次事件中吸取教训，及早排除法律隐患，这将有助于改善中国网络公司的形象，扭转中国互联网目前日渐萧杀的局面。
   
    完稿于二○○一年八月一日广州
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】经济法->金融法