关于《行政强制法》

　　关于《行政强制法》（征求意见稿）的几点意见
   
    一、立法价值
    行政强制作为一种对相对人的人身、财产和行为具有强制性的行政行为，对相对人的合法权益具有重大影响，现实中存在诸多的问题，《行政强制法》的出台，将有利于我国行政法制的发展。《行政强制法》（征求意见稿）（以下简称《行政强制法》）在行政强制的设定权、实施权和程序等方面均有较现实可行的甚至是有创造性的设计，例如在设定权方面，明显地拉大了法律与行政法规的距离，严格限制了行政法规、地方性法规的设定权，对于法律已设定的情况下行政法规和地方性法规只限于程序的立法权限作了明确规定，明确排除了规章的设定权，这是对法律保留原则的重大发展。
   
    二、不足之处
    1、劳动教养难以定性
    《立法法》明确规定对限制人身自由的必须由法律来规定，劳动教养无疑是限制人身自由的行政行为之一，且具有制裁性，国务院白皮书中也认定其为行政处罚，然而《行政处罚法》将之排除在外。现在《行政强制法》又没有加以规范，显然使劳动教养这一严重剥夺公民人身自由的行政行为游离于法律之外，仅以行政法规的方式存在，这不仅与劳动教养本身的性质不符，也与法律规定相违背，更不利于人权的保护，建议《行政强制法》对劳动教养加以明确规范。
    2、限制公民人身自由应加以细化。
    《行政强制法》第八条第一项规定了笼统的“限制公民人身自由”一词，应加以细化，特别是公安机关采取的一些强制传唤、留置等强制措施明确规定，以利于操作。
    3、应区分即时强制与一般的行政强制措施
    即时强制主要是在危急情况下，为维持社会秩序、保护公益、相对人或他人的合法权益，而采取的对相对人人身、财物或行为加以紧急限制或强制，类似于民法上的紧急避险，具有紧急性、保护性和必要性，多由公安机关行使，而一般行政强制措施则不具有这些特点，本法在草案说明中并没有认真区分这一点，而是将两者相混同，这是不对的。
    4、本法在行政强制措施与行政强制执行的划分上不科学
    该法在对财产的强制上，将查封、扣押、冻结认定为行政强制措施，而将查封、扣押财产的拍卖认定为行政强制执行，这是值得争议的。行政强制执行包括间接强制与直接强制，直接强制本身就包括查封、扣押和冻结，也包括拍卖，它是一系列的过程，因为行政强制执行本身就是一系列的措施的总和，不能简单地加以定性。例如，现实中经常出现行政机关在行政强制执行阶段，对相对人的财产进行先查封后拍卖，对这一行为，就不能说查封是行政强制措施，而拍卖是行政强制执行，因为这将带来一个无法诉讼的问题。显然人为地将一个行为加以割裂，逻辑上讲不通。笔者认为，不能简单地将某一措施加以定性，而应根据该措施所处的阶段，目的来加以分析，上述的行为就属于行政强制执行，查封和拍卖均属于直接强制之方式。
    5、在设定权上，地方性法规仅对“地方管理的事务”具有一定的创制权，但何谓“地方管理的事务”？由于我国中央与地方权限划分并不明确，如不对此加以限制，必然会导致地方出于地方利益以地方性法规的形式侵犯中央立法权。
    6、在行政强制措施的实施方面，该法第十五条第一款后段规定“不具有行政强制措施权的机关因查处违法行为确需实施行政强制措施的，应当会同公安机关实施”，笔者认为这一规定相当不严肃，令人震惊。如果该文实施，必将破坏整个行政强制法的立法价值，因为，行政强制法存在的价值就是对行政强制的设定和实施规定严格的职权、程序和方式限制，以保护相对人合法权益，正如该法第四条第二款所规定的“实施行政强制必须有法律法规依据，在法定职权范围内依照本法规定的程序实施”，如果允许不具备行政强制措施权的机关借助公安机关的力量实施行政强制，那还要行政强制法干什么？无异于取消了《行政强制法》的立法价值。这样做不仅会造成“大盖帽满天飞”警察国家的形象（警察权的极大扩张，所有的行政行为都将离不开警察的参与，所有的行政行为都要靠强制才能执行，这不能不令人怀疑行政的公信力和价值），不符合现代行政民主、法治、文明的潮流；还会带来一个问题，由于行政机关不具有强制权，是公安机关采取的强制措施，那么该行政强制措施究竟是谁的行为？（公安机关借此会无限扩大其事务管辖权，这缺乏法律依据）诉讼主体及法律责任由谁承担？
    7、与98条司法解释冲突严重
    主要表现在申请法院行政强制执行上，有以下几个方面：
    一是申请人方面：
    98条司法解释规定只有作出具体行政行为的行政机关，以及行政裁决中确定的权利人方有权申请人民法院强制执行生效的具体行政行为，行政强制法规定有利害关系的第三人也可申请，关键是“利害关系”如何确定？由于第三人范围相当广泛，这样规定会给非诉执行工作带来极大的困难。
    二是申请期限方面：
    98条规定的是被执行人法定起诉期限届满之日起180天，而行政强制法则规定了两种情形：一个是第57条第2款规定的复议或诉讼申请期限期满后，期满以后多长时间？没有规定。由于复议期是60天，诉讼期一般是三个月，中间有一个月差距，那么在被执行人复议期满而诉讼期尚未满的情况下，能不能申请？立法措词不严谨，将会给执行带来困难；另一个是《行政强制法》第64条规定的立即申请制度，申请期限不存在限制，只要具体行政行为生效就可以申请，都与98条不一致，存在相当大的差距。
    三是审查标准方面：
    98条规定人民法院将对申请的具体行政行为进行合法性审查，而行政强制法则原则上采书面审查与形式审查，二者之间存在一定的距离。
    四是法院的决定形式
    98条规定，法院审查行政机关的申请后，将作出准予执行或不准予执行的裁定，而行政强制法规定法院应对申请作出是否受理的裁定，准予执行与受理显然是不同的形式，而且还规定行政机关对不予受理的可以上诉，笔者认为上诉作为一种诉讼制度，规定在作为一种执行制度中，是否适宜？
    《行政强制法》与98条司法解释在效力上，当然行政强制法是法律，位阶高于98条，但在如此近的时间内，两者差距如此之大，立法成本与代价是不是太高了？
    8、法律责任部分
    一是撤销程序。
    为何要撤销？如果有权撤销机关不履行职责，行政诉讼中必会因此而陷于不确定状态。
    另外对于故意违反本法设定行政强制的有关部门，除了撤销规范性文件外，对负责部门及人员应规定明确的违法立法责任。
    二是对相对人故意违反本法的责任亦应规定。
   
    三、关于行政强制措施的可诉性问题
    《行政诉讼法》在受案范围部分，第十一条第一款第（二）项规定行政强制措施是可诉的具体行政行为，这直接决定了《行政强制法》在诉讼救济上的思路，即相对人对行政强制有异议的，可以诉讼。但问题是人民法院应如何审理，实践中并不明确，这里面涉及到以下情形：
    1、具体行政行为尚未做出，仅处于查证阶段，行政机关作出了行政强制措施。此时法院恐怕只能进行法律和程序审查，即只审查行政机关有无行政强制措施实施权，程序上是否合法，而对事实基础则难以审查，此时行政机关也难以举出充分的证据证明其强制措施存在绝对的必要性，因为查证阶段尚未结束，行政机关无法全面掌握违法事实。由是，法院应在何种程度上审查行政强制措施的事实依据？证明标准是什么？问题是一个最终的行政处理的具体行政行为尚未作出，行政强制措施只是这个行政程序中的一个环节，此时硬是认定行政强制措施为可诉的具体行政行为，让司法介入一个尚未完结的行政程序中，对其中一个特定的措施进行审查是否合适？如果让法院进行审查，那么被诉的行政强制措施与最终的行政处理两者之间是否会带来一个违法性的继承问题（相对人能否以行政强制措施违法为由诉最终行政处理行为程序违法）？
    2、行政处理已作出并生效，相对人拒不履行，行政机关采取行政强制执行。此时法院审查行政强制执行的合法性，就必然涉及到执行的依据－－行政处理上，共有以下情形：一、如果行政处理违法并在诉讼期限内，法院根据相对人对行政处理的诉讼结果，确定行政强制执行失去依据而予以确认违法；二、行政处理虽违法但已超出诉讼期限，相对人无权起诉行政处理，但仍可以在起诉行政强制执行的诉讼中主张行政处理违法，这涉及到一个违法性继承的问题，此时如果法院不审查行政处理，仅对行政强制执行进行审查，会导致不公正的扩大化，有违公正，反过来如果法院审查行政处理，则又超越了司法审查权，如何处理难以定夺；三、行政处理合法，无论是否超出诉讼期限，法院都将对行政强制执行进行事实和法律审查（主要是行政强制执行的实施权）、程序审查。
   
    以上意见，仅供参考。
   
    二00一年八月十四日草
   
   
   
   
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】行政法