刘涌死刑上小小疏漏

　　刘涌该不该杀？笔者毫无疑义地认为——该杀。因为最高法院的判决合乎民心、顺乎民意，是公正的判决，是正义战胜邪恶黑势力的胜利。随着刘涌被执行死刑，沸沸扬扬、各执一词的争论也划上了一个圆满的句号，可谓是最高院年终的精彩之笔。但掩卷而思，对刘涌的死刑判决留下了一个小小的疏漏。
　　最高法院对刘涌案件的提审是依据《刑事诉讼法》第二百零五条第二项规定：“最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。”最高院于2003年10月8日作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。这是一件依照审判监督程序由最高院亲自决定再审的案件，从原判决不当来看，是因“原认定‘不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况’和‘鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况’这样两个理由，从而导致了刘涌刑罚执行方式由判处死刑，立即执行被二审改判死刑，缓期二年执行的结果。在通常情况下，需要重新审判的案件一般是指令原审法院负责处理。如果属于重大、疑难的案件，不宜再由原审法院，或者原判确有错误，而原审法院久拖不决未予妥善处理的，上级法院在必要的时候可以提审。但不管是提审还是指令原审处理，都属于审判监督，都适用再审程序。对于刘涌的案件，最高院根据1998年9月8日的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法a>>若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项规定：“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。”根据这一规定，最高法院改判刘涌死刑，立即执行。但是2002年1月1日起施行《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第八条第一款“除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人（原审上诉人）的刑罚。”对于这一司法解释又该作如何解释呢？因为本案的刘涌既是原审被告人，同时又是原审上诉人，而并未被检察机关提起抗诉。按照前文服从后文，低级别文服从高级别文的规则。那么，就是“再审一般不得加重”的问题了，而对于这个“一般”，在通常情况下理解就是应当，因为“二般”没有具体的法律规定。
　　由此使我想到，如果该案是由检察机关提起抗诉该有多好，如果该案能发回重审进行纠正该有多好，因为这两条路径都能实现公平公正，都能达到正义目的。这个小小的疏漏虽然无碍大局，最终也不会改变对这个案件的处理结果，但遗憾的是由于这个小小的疏漏已经使这个硬伤永远地留下了。