论农村集体土地所有权之主体及性质

　　我国建国以来的农村土地制度发展的历史证明，农村土地制度的设计政治因素大于法律因素，实行的集体所有制是一种具有中国特色的土地利用制度。在现有的政治制度下来探究农村集体土地所有权的性质，是一件“带着枷锁跳舞”的工作，殊为不易，有的学者甚至认为这不是一个物权法上可以讨论的问题。但本人认为，尽管有诸多的限制，但对农村集体土地所有权性质的讨论并不是毫无意义的，鉴于此，故勉力为之。
    一、农村集体土地所有权的宪政架构及法律规定
    在讨论农村集体土地所有权的性质之前，首先应该对农村集体土地所有权的主体问题进行探讨，这是农村集体土地所有权性质的一个症结所在。宪法的第九条和第十条就已经为农村集体土地所有权定下了宪政架构的基调。下面，本文依次从不同的法律法规的层次、效力入手，对农村集体土地所有权的主体做一实证法意义上的考察。
    第一，从法律规定来看，农民集体土地所有权主体为农民集体。根据1998年《土地管理法》第十条“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”的规定，对照修改前的《土地管理法》第八条以及《民法通则》第七十四条第二款和《农业法》第十一条的规定，结合《宪法》第九条和第十条分析，新《土地管理法》第十条对集体土地所有权制度做了三个层次的、独立民事权利的科学规定，即集体土地所有权可分为三种类型：乡（镇）农民集体土地所有权；村农民集体土地所有权；组农民集体土地所有权。同时明确了集体土地经营管理者为三种，即乡（镇）农村集体经济组织；村农村集体经济组织或者村民委员会；组农村集体经济组织或者村民小组。分析《土地管理法》第十条的规定，集体土地所有权主体是农民集体，即“一定范围内的农民集体”。其主体类型有三：乡（镇）农民集体；村农民集体；组农民集体。
    第二，从行政法规规定来看，集体土地所有权主体也可推定为农民集体。1990年5月国务院发布的《乡村集体所有制企业条例》第十八条规定：“乡村企业财产属于举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体所有，由乡或者村的农民大会（农民代表大会）或者代表全体农民的集体经济组织行使企业财产的所有权”。这就明确了乡村集体企业财产所有权的主体是举办该企业的乡或者村范围内的全体农民集体，即“一定范围内的农民集体”，而代表全体农民的集体经济组织只能行使企业财产的所有权。
    第三，从行政规章规定来看，集体土地所有权主体仍为农民集体。1995年4月9日国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十一条规定：“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有；连续使用不满二十年，或者虽满二十年但在二十年期满之前所有者曾向现使用者或有关部门提出归还的，由县级以上人民政府根据具体情况确定土地所有权”。这里的集体土地所有权主体或争议主体只使用“农民集体”，而不提“农村集体经济组织”或村民委员会以及村民小组，可认定集体土地所有权的主体只能是农民集体。
    第四，从中央有关政策来看，集体土地所有权主体同样为农民集体。国发]35号《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》规定：“农村集体资产（以下简称集体资产）是指归乡、村集体经济组织（以下简称集体经济组织）全体成员集体所有的资产。属于组（原生产队）集体所有的资产，仍归该组成员集体所有。集体资产包括：集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源；集体所有的各种流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。”同时，该《通知》还规定，“集体经济组织是集体资产管理的主体”。可见，农村集体资产（包括集体土地）所有权的主体是一定范围内的农民集体（这里指的是全体成员集体）。
    所有权理论认为，不论集体所有制还是集体所有权，都应该有明晰而具体的人格化的归属主体。我国法律在1986年4月《民法通则》第七十四条第二款、1988年12月《土地管理法》第八条和1993年7月《农业法》第十一条以法律形式明确地对集体土地所有权制度做了规定，确立农民集体是集体土地所有权主体；1998年8月修改的《土地管理法》进一步明确农民集体是集体土地所有权主体。
    依照法律、法规和规章的规定，集体土地所有权主体只能是农民集体，即一定范围内的农民集体。需要指出的是，“农民集体”不能与农村集体经济组织本身做同一解释，尽管这些农村集体经济组织由该农民集体的全体农民组成，但并不等于农民集体本身。根据我国民法理论，民事主体主要包括自然人、法人和其他组织。“国家在某些情况下也以民事主体出现”，“在公有制国家，从国家享有的特殊的能力出发，大都认为国家在民法上只是特殊的主体，而不是一个法人”。有的人认为，“农民集体”既非个人（即自然人），也非法人，不是一种独立的民事主体，不能作为人格者享有集体土地所有权；还有的人认为，“‘农民集体’不是一个抽象的名词，而是一种能按章程或规则行使权利的组织形式”。至于农民集体是否能成为一个所有权的主体，是非常值得讨论的，但是，从实然的角度来看，无论是我国的法律法规，还是政策，都无一例外的将农民集体土地所有权指向了农民集体。而很多学者所指出的“集体的缺位”在这样的法律和政治架构下，是无法解决的。所以，解决集体所有权性质的问题，首先前提还是得承认宪法基本架构下农民集体土地所有权的主体是农民集体。
    二、土地所有权的社会化理论
    从19世纪末20世纪初欧陆各国步入了资本主义的垄断时期开始，土地个人所有权绝对性的理论和制度已经开始不适应新的变化了的社会，主要表现在：极端的个人主义促使土地所有者为顾个人利益而不惜毁损社会生存进化及社会公益现象不断发生。于是，土地个人所有权制度逐步被社会的土地所有权制度所取代。在20世纪以后的德国，首倡社会所有权思想的是耶林。他在《法律的目的论》一书中指出：所有权行使的目的，不应当仅仅为“个人利益”，应同时为“社会利益”，因此应当以“社会的所有权”取代“个人的所有权”。其后，基尔克继承耶林的衣钵，更加倡导社会所有权思想。他在《德意志私法论》一书中说：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应“依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的行使其权利。”19世纪末以后，欧陆各国逐步在司法上对个人的土地所有权加以修正。1919年德国公布的魏玛宪法规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”。由此确立了社会的土地所有权制度。土地的社会所有权制度强调个人所有权不得滥用，应顾及公共福利，从而否定了土地个人所有权的绝对性。但是，这种所有权制度容易滑向抹杀私人利益，损及个人自由的极端。二战期间，德国纳粹和日本军阀就是假借“社会公益”之名，完全抹杀个人利益。
    第二次世界大战结束后，发达资本主义国家经济获得很大发展，土地所有权问题也发生了急剧变化，形成所谓的现代土地问题。现代土地问题主要是由工业和技术发展引起的，如高速公路和铁路、航空港等公共用地的征用，工业造成的大气污染和水质污染，水资源的纠纷以及土地投机造成的浪费等。这些问题的实质，是个人利益强化与社会利益客观要求之间的矛盾。在个人利益驱动下，私人对土地进行掠夺性利用，但是社会却要求对有限的土地资源进行合理地、有效地利用，并对土地加以改良。这种矛盾难于通过19世纪末以来的权利滥用禁止原则和公共福利原则加以调和，更不能通过18、19世纪土地所有权的绝对性制度加以解决。只有把二者有机结合起来，以“个人和社会”相协调的土地所有权制度代替单纯的个人土地所有权制度或单纯的社会土地所有权制度才能适应。正如澳大利亚诸麦克尔森所说：“所有权只是独占性的权利，而不是一个不受干涉的个人权利。”也有的学者把所有权概括为：“一种排他的权利而不作为一种绝对的权利”。这种调和的原则，是个人行使土地所有权要照顾社会利益，但同时也只有让个人享有行使土地所有权的适度自由，社会整体利益才能增进。因此，有学者认为，这种个人和社会协调的所有权思想，不仅是现代土地所有权思想的主流，而且也将是21世纪土地所有权思想发展的主流。
    三、农民集体土地所有权的性质探讨
    从上面关于土地所有权社会化的理论可以看出，那些所谓的走私有化道路，不仅与我国的宪法架构不合，而且与现代社会发展的趋势是难谓吻合的。我们所应该做的，就是找到适合我国现实国情的、可以有力解释和解决现存问题的学说。
    关于农民集体土地所有权的性质，主要有六种观点：第一种观点认为，“集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权”。第二种观点为总有说。集体土地所有权是一种新型的总有性质的所有权。集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权。第三种观点认为，“农民集体的形式是什么？法律并未明确。但可以肯定，农民集体所有权不是共有，不能适用民法通则关于共有的规定。农民集体的成员不能依民法通则关于共有的规定决议将土地分割为个人所有”。第四种观点是国有说。该说认为，将农村土地全部收归国有，然后通过发包，承包的形式实现农民对于土地的承包经营权。第五种观点是私有说。该说认为，中国农村土地制度的弊端主要表现为“村集体所有”这样一种虚位所有状态，相应的改变这种状态的最为直接的做法就是变集体所有为农民个人私有。第六种观点是公司制改造说。该说认为为了解决集体土地所有权虚位等问题应当从改造村集体这样一种未被法律所承认的主体出发，按照民法上的主体制度对劳动群众集体经济组织进行再造。基本思路是用公司（法人）理论改造集体土地所有权。
    从我国政治制度和法律的现状来看，我认为农村集体土地所有权总有说是较为可行的。总有说是源自于日尔曼法的一种土地团体所有形态。民法意义上的“总有”（“乃多数人所结合，但尚未形成法律人格之共同体，以团体组成员之资格而所有之状态”）。“总有财产所有权的诸项内容依照团体内部的规约加以分割。总有财产的管理、处分等支配权能属于团体；而使用、收益等利用的权能则分属于团体的成员。团体成员不得请求分割总有财产，即在成员离开这个团体时，他也不得分割。团体成员离开团体时也就自然失去了对相应土地的使用收益权。从团体人格的团产形态来看，它既不完全是团体成员的共同财产，也不完全是团体单独所有，而是兼具有两种内容的新型所有权形态。该说一方面使农民享有一定的类似于所有权的“私有权”，另一方面使村民集体这样一个村民共同体享有“高级所有权”，维护了我国的社会主义公有制性质；其次，该说所谓的新型总有成员享有的权利与团体享有的权利之间的关系符合当前我国法律规定的农村土地权利变动时应当采用的程序。只是需要对我国现行的三级所有的机构进行些微的调整。但是，需要强调的一点是，在以总有说为前提下，弱化高级所有权，同时不强调低级所有权，在现行法律架构下是必须的，同时也是一个较为明智的做法。但是，从先后出台的两个物权法建议稿中，我们看到，其中对农村集体土地所有权的规定相对来说还是非常保守的。尽管两个建议稿认识到了我们基本的政治架构不能动，但是在具体的对农村集体土地所有权的性质上，还是警小慎微。，未有丝毫的创新。这也可见现行架构的改变之难。
    四、结语
    从表面上看，农村土地制度经过多年改革，农民已经拥有了完整的生产经营权利和部分生产剩余处置权利，或者按有些专家的说法具有某些物权性质。其实，农民的权利仍然没有走出所有权强约束范畴和承担所有权赋予的各种社会功能，所有权仍然左右和支配着农民所享有的权利。所有权在地权结构中的这种强势位置已经成为农村改革和发展的重要障碍。因此，当前立法重要任务就是弱化所有权。所谓弱化农村集体土地所有权就是在承认农村土地国家或者集体所有的前提下，减少农地所有权的经济收益（让利于民），减少农地所有权主体对农地的行政性干预，土地承包者在不违反法律和国家产业政策的前提下，可以享有永久的使用权。换言之就是弱化所有权主体对土地使用和不合理制度规定的各种处置权利的约束，合理规定所有权的经济实现形式，尽量使所有权主体不与农民争利。弱化所有权，并不是否认所有权，只是针对目前所有权主体权利越位和经济收益（制度化收益和非制度化收益）比重过大而进行的规范。
    20多年的农地产权制度变迁过程，其实质就是所有权与农民的权利的博弈过程，是所有权人与农民的妥协过程和所有权让出部分权利与农民拥有部分权利的过程。从这个角度来说，对现状改动较小的总有说应该有自己的一席之地。我国有关农村集体土地所有权的立法和相关政策会随着市场经济的深化而做出相应的改变。
   
    【注释】
　　当然，持此种消极态度的学者为数较少，很多学者用专著、专论等形势对此话题进行了物权法上的论述。比如：王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版。　
　　这是后文提到的总有说要面对的一个障碍。　
　　具体的全文参见：http://www.lawyee.net/data/fglist/x1195.html　
　　主要是指《民事诉讼法》、《行政诉讼法》和《合同法》等法律规定的主体类型之一，即非法人组织。　
　　李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第60页。　
　　王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第269页。　
　　温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999年第2期。　
　　肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。　
　　温丰文：《现代社会与土地所有权理论的发展》，五南图书出版公司1984年版，第17页。　
　　王利明：《国家所有权研究》，中国人民大学出版社1991年版，第113页。　
　　上海社会科学院法学所编：《民法》，知识出版社1981年版，第78页。　
　　梁慧星主编：《中国物权法研究》（上卷），法律出版社1998年版，第256页。　
　　肖方扬：《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，《中外法学》1999年第4期。　
　　钱明星：《中国农地制度改革与物权法的制订》，见http://www.chinalawinfo.com上的法学研究专栏。　
　　韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。　
　　江平（主编）：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版1999年版，第253～254页。　
　　王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第525页。　
　　同上注，第526页。　
　　孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》（上），载《中国法学》1999年第5期。　
　　谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第274页。　
　　江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第18页。　
　　温世扬：《集体所有土地诸物权形态剖析》，《法制与社会发展》1999年第2期。　
　　见前文第一页。　
　　王利明：《物权法草案建议稿》第五十八条]
土地依据宪法和法律，属于国家和集体所有。
土地所有权人享有对地表的使用和支配权，并享有对土地之上下空间的利用权，但该项权利应受法律、法规的限制。土地所有人应当容忍来自于他人的轻微妨害。
梁慧星：《物权法草案建议稿》第七十八条（集体所有土地的所有权）
宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有。其所有权由所有人选定的机关依法行使，但其所有权的行使不得违反法律和妨碍公共利益。
集体所有土地上设定基地使用权，应依照本法第三章的规定；设定农地使用权，应依照本法第四章的规定。　
　　参见钱明星：《中国农地制度改革与物权法的制订》，载http://chinalawinfo.com学术研究专题。【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则