证券公司给客户造成损失的，应当如何承担赔偿责任？

　　一、案情
    北京市海淀区人民法院1998年12月27日公开审理了我国首例股民状告券商侵权一案。在该案中，原告朱某于1996年9月9日在四川省信托投资公司北京证券营业部开立账户，并于9月12日以每股18．12元的价格填单，欲购入1600股四川长虹股票，但在交易中被告知，上海证券交易所拒绝接受报单，理由是朱胜利的资金账户已被四通财务公司证券交易营业部（以下简称“四通营业部”）指定交易。四通营业部的主体资格已于1998年7月被撤销，其原有的全部人、财、物以及所有的客户与业务全部归入联合证券有限责任公司航天桥营业部。
    朱胜利起诉到海淀区人民法院，要求被告航天桥营业部停止侵害，赔礼道歉，并赔偿经济损失71688元和精神损失费2000元。朱胜利提出7万余元经济损失赔偿的依据是：四川长虹股票自1996年9月12日至今，其最高价格曾经达到每股66．18元。而朱胜利在购买这支股票的当天，四川长虹每股最低价位仅为17．14元。朱胜利认为，并非是自己报单不当、出价太高导致交易失败，而完全是原四通财务公司证券交易营业部（现联合证券有限公司航天桥营业部）擅自为其在上海证券交易所办理指定交易这一行为给自己造成的损失。不但如此，券商的这一行为还侵犯了本人的姓名权和自由选择券商交易的权利，故朱胜利要求根据《民法通则》及《消费者权益保护法》为其挽回应有的损失。
    被告辩称：原告曾于1994年9月5日在委托四通营业部购买股票时造成透支。于是为避免可能出现的更大损失，四通营业部于1994年9月9日单方为朱胜利办理了指定交易。并于1998年10月15日撤销该指定交易。虽然被告承认了“指定交易的办理及撤销均未告知朱胜利本人”这一事实，但否认这一行为给朱胜利本人带来了经济损失。理由是，指定交易行为与原告未购入四川长虹股票无直接关系棗椧蛭??嬖谝阎?恢付ń灰椎那榭鱿拢?丛俟郝蛩拇ǔず绻善保?士梢匀隙ㄔ?嬉盐薰郝蛘庵Ч善钡脑竿???圆淮嬖谒鹗?侍狻?/P>
    北京市海淀区人民法院认为：本案中的四通营业部作为股票市场的经纪人，在未经委托人朱胜利申请或同意的情况下，单方为其办理了指定交易，侵犯了朱胜利自由选择券商进行股票交易的权利，航天桥营业部应对四通营业部的侵权行为后果承担民事赔偿责任。朱胜利的损失应以其下单后至提走购买四川长虹股票的资金期间最高差价计算。朱胜利的姓名权在本案中已不能构成独立的讼诉请求，其要求航天桥营业部赔礼道歉、赔偿精神损失的诉讼请求本院不予支持。还应明确，买卖股票是以盈利为目的的证券投资活动，不是消费，不适用消费者权益保护法。法庭最后判决，被告联合证券有限责任公司北京航天桥证券交易营业部赔偿朱胜利经济损失2064元，原告其他诉讼请求不予支持。
    二、评析
    该判例是我国法院近年来首次判决证券商对股民赔偿间接损失的判例。在此之前，社会各界和法律界对于股民遭受的间接损失应否赔偿，一直聚讼纷纭、莫衷一是。该判例的问世无疑为进一步保护股民的合法权益免受证券商的侵害带来了启迪。
    （一）证券公司与客户之间的法律关系性质和内容
    根据《证券法》第137条之规定，在证券交易中，代理客户买卖证券，从事中介业务的证券公司，为具有法人资格的证券经纪人。投资者进入证券市场的第一步，就是在证券公司开立证券和资金帐户。从合同法角度而言，证券公司接受客户从事证券买卖的委托（要约）的意思表示，乃为一种承诺，也就标志着双方行纪合同法律关系的建立。证券公司根据客户的委托，以自己的名义，为客户之计算而进行证券之买卖。证券公司立于行纪人之地位，而客户则立于委托人之地位。
    《合同法》在第414条将行纪合同界定为，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同；并专门在第22章规定了行纪合同双方当事人的权利义务关系。将证券公司与客户之间的合同关系解释为行纪关系，既与《合同法》的规定相吻合，也合乎大陆法系传统的行纪合同理论。因为，证券公司与客户之间的合同关系有别于代理人以被代理人名义实施民事法律行为的代理关系，也有别于居间人为委托人与第三人订立契约而提供信息、从中撮合的居间关系。既然证券公司与客户之间是一种行纪合同关系，证券公司就应秉于诚实信用原则和《证券法》、《合同法》的规定，认真、圆满地履行其作为行纪人所应尽的一切法律义务。此种义务，从性质上看，属于民法中的契约之债。
    值得注意的是，《合同法》的颁布将使人们对证券公司与客户之间的法律关系作出多种解释。根据《国际货物销售代理公约》第13条和英美代理法确认的隐名代理制度，《合同法》第402条导入了隐名代理制度和委托人隐名的委托合同。根据该条规定，受托人也可以用自己的名义，为了委托人（被代理人）的利益，在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人如果在订立合同时知道受托人与委托人之间存在代理关系，该合同直接约束委托人和第三人，除非有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。于是，把证券公司与客户之间的合同关系解为委托合同关系，把客户视为隐名的委托人（或隐名的被代理人），把证券公司视为受托人（代理人）亦无不可。而且，根据《合同法》第423条之规定，《合同法》对行纪合同没有规定的，适用（而非“准用”、“参照”）委托合同（包括委托人隐名的委托合同）的有关规定。可见，我国立法者把行纪合同视为委托合同中的一种特殊类型。
    其实，无论是把证券公司与客户之间的合同关系解为行纪合同关系，还是解为委托合同关系，抑或代理关系，证券公司对客户所承担的义务的实质内容大致相同，都表现为忠实义务与善管义务。这两大义务在证券法领域又具体表现为如下类型：
    （1）忠实执行客户委托的义务
    这是证券公司对客户所负的首要义务。原因很简单，决定是否买卖证券，何时买卖证券，买卖哪种证券，买卖多少证券，买卖价格几何，只能由客户说了算，而不能由证券公司越俎代庖。否则，有些证券公司则为了一味地赚取买卖证券的手续费，而拼命地引诱客户大量、无限制地买卖证券，而不问客户的内心意愿是否同意在特定的证券市场行情下抛出或吃进证券。
    有鉴于此，《证券法》第142条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。可见，凡是劝诱客户对其授予全权委托的证券公司，基于全权委托而代客户实施的证券买卖行为的法律后果一律由证券公司自己承担，而不及于客户。而且，为保证客户对证券公司予以委托时，免受来自证券公司花言巧语不正当的劝诱，《证券法》第143条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”该条款为强行性法律规范，凡违反该条规定的承诺，一律归于无效。
    （2）维护客户财产安全的义务
    证券公司在接受客户买卖证券的委托后，对客户交付的资金和证券便负有妥善保管的义务。除了为每一客户单独开立证券和资金帐户，对客户交付的证券和资金按户分帐管理外，证券公司未经客户委托，不得买卖、挪用、出借客户的证券，不得将客户的证券、用于质押，不得挪用客户的资金。这是由于，证券公司保存或监督保存的客户的资金和证券，是客户的财产，证券公司无权对其进行支配和处分。否则，将会给客户造成不测的经济损失。
    为保障客户财产的安全性，证券公司办理证券经纪业务，其接受客户委托、交易复核、清算交割三项业务，必须由专人分别办理，不得由同一人兼管，旨在发挥制衡机制的作用，以免发生侵害客户财产利益的过错行为。
    （3）避免与客户利益冲突的义务
    证券公司及其向证券交易所派出的交易经办人员，应当致力于圆满地完成客户的委托，而不应当利用受托买卖证券之机侵害客户的利益，不得以他人名义为自己进行证券买卖。《证券法》第144条禁止证券公司及其从业人员不经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。
    （4）不得对客户融资、融券的义务
    证券公司对客户融资、融券，看似是对客户提供的一种财产利益和交易便利条件，但于证券交易本身所具有的风险性决定了，毫无限制的融资、融券行为既有可能使客户在一夜之日成为暴富，但也有可能使客户在一刹那间因为证券公司的融资、融券而陷入破产的深渊。而且，从宏观上看，大量的融资、融券行为还会刺激信用膨胀，导致证券市场与金融市场的动荡和混乱。因此，《证券法》第141条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券帐户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金帐户上实有的资金支付，不得为客户融资交易”。
    （5）证券公司对客户所尽的报告义务
    证券公司作为行纪人，理应对委托人负有报告义务。因此，证券公司接受委托的证券买卖成交后，应当制作成交报告单，交付客户；按月编制证券买卖对帐单送交客户。
    本案中的四通营业部作为证券公司，理应对朱某履行以上合同义务。
    （二）四通营业部限定交易的行为构成了违约行为与侵权行为的竞合
    证券交易市场中的指定交易，又称指定代理或限定交易，是指证券投资者只在一家证券公司开立证券和资金帐户，并委托该家证券公司买卖证券。如果该证券投资者再委托另外一家证券公司买卖证券，由于第二家证券公司并不具备在证券交易所担任该投资者行纪人或代理人的资格，因而投资者买卖证券的指示无法履行。可见，指定交易的法律效果是，投资者不能同时委托两家以上的证券公司买卖证券。
    在1998年之前，证券投资者可以自愿办理指定交易，即通过其与证券公司的协议约定仅与该证券公司缔结行纪合同或代理关系。既然是自愿办理指定交易，投资者当然可以在缺乏约定的情形下，同时委托两家证券公司买卖证券。在1998年之后，根据上海证券交易所制定的一项交易规则，凡通过该证券交易所买卖证券的投资者在全国范围内只能在一家证券公司开户，只能委托一家证券公司。此即强制性的指定交易。
    本案中的四通营业部作为行纪人，在未经委托人朱胜利同意的情况下，于1996年单方为其办理了指定交易。当时，上海证券交易所的交易规则并未规定强制性的指定交易，朱某与四通营业部之间也没有约定朱某只委托四通营业部买卖证券。可见，四通营业部的行为，侵犯了朱胜利自由选择证券公司买卖股票的权利，给朱某造成了财产损失，具备了侵权行为的构成要件，是一种侵权行为。
    本案中的被告提出，朱某曾于1994年9月5日在委托四通营业部购买股票时造成透支，四通营业部为避免可能出现的更大损失，才于1994年9月9日单方为朱胜利办理了指定交易。按照这一逻辑，四通营业部限定交易的行为似乎不具有过错性。实则不然。因为，四通营业部预防和救济朱某再次发生透支行为的法律措施有许多，并非一定暗中为其办理指定交易不可。实际上，办理指定交易与防止客户透支之间不存在任何必然的因果关系。如此以来，难谓四通营业部的限定交易行为具有无过错性和正当性。
    同时，证券公司根据其与客户之间的行纪合同，对其客户负有忠实义务，应当忠实地执行客户的委托，为委托人买卖证券。未经委托人同意，擅自为其办理指定交易，与证券公司所负的合同义务相去甚远，因而也是违反行纪合同的行为。
    可见，在本案中，四通营业部限定交易的行为既是违约行为，也是侵权行为。此即合同债务不履行与侵权行为的竞合。大陆法系学者对合同债务不履行与侵权行为的竞合问题存在三种学说。
    一为法条竞合说(Gesetz Konkurrenz)。该说认为债务不履行是侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行则是违反基于合同而产生的特别义务；在二者竞合时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行之规定。
    二为请求权竞合说(Anspruchs Konkurrenz)。该说主张当二者竞合时，应就各个规范予以判断，产生的两个请求权独立并存。该说又可细分为请求权自由竞合论与请求权相互影响论(Einwirkende Anspruchs Konkurrenz)。根据前者，债权人可择一行使，其中一个请求权若因目的达到而消灭时，则另一请求权随之消灭；若一个请求权因目的达到之外的原因而消灭，则另一请求权仍然存在；债权人也可以分别处分两个互相独立的请求权。根据后者，
    两个请求权可以互相作用，合同法可适用于侵权行为所产生的请求权，反之亦然。
    三为请求权规范竞合说(Anspruchs Normen Konkurrenz)。该说为拉伦兹(Larenz)教授所创，吉奥吉德(Georgiades)又将其进一步系统化。根据该说，在同一当事人间产生同以损害赔偿为内容的合同债务不履行与侵权行为之竞合时，仅产生一个统一的请求权；但该请求权兼具合同与侵权行为两种性质，其内容应综合运用各规范而决定；债权人有权主张对自己有利的法律效果，但依据立法目的，应适用某项规范者，不在此限。其中第三说远较前二说科学、可采。金融法