诠说的底线(一)

　　
一、社会主义刑法中社会危害性的历史考察

（一）前苏


（二）我国


（三）结论、问题

我国的犯罪概念与前苏联刑法存在历史上的直接亲缘关系，故在对我国犯罪概念中的社会危害性概念进行评述之前，首先对前苏联刑法中的社会危害性概念及其功能意义进行一番历史考察，颇为必要。   
（一）前苏
如何在取得十月革命胜利后完成社会主义法律体系的建构并尽快地与资本主义法律制度决裂，是摆在苏俄面前的一件大事，而对于非常时期具有特殊意义的刑法自不能例外，且首当其冲。显然，新型刑法是要以马克思列宁主义关于国家阶级性质的学说为指引的，“苏维埃刑事法律从伟大的十月社会主义革命胜利的最初几天起就公开宣布了自己的阶级性质。”3于是，刑法和犯罪的阶级本质，便构成了很长一段时期社会主义刑法最为深刻的理论底色。对刑法和犯罪的阶级本质公开承认并予以大肆阐扬，成了刑法学者一项重大历史课题。从这里，他们不仅找到了不同于资本主义刑法的社会主义刑法安身立命之所在，同时，还找到了充分的理论资源对资本主义的形式主义刑法进行批评。这种批评是从根本上作出的，因而具有不妥协性和彻底性，同时，它还是由里到外、从内容到形式全面展开的，因而是一次与资本主义刑法的总决裂和全面否定。社会危害性话语在这一批评过程中应运而生，并以其与社会主义本质犯罪观具有的天然的和契性及强大的解释力，其重要性日渐凸显，并最终在犯罪概念乃至整个犯罪理论中的占据着支配地位，尽管其表现形式不断发生变化。下面就对其具体表现形态分阶段予以说明。
1、社会危害性的原初形态：阶级危害性
“犯罪——是孤立的个人反对统治关系的斗争”3，任何犯罪都是阶级对抗不可调和的产物。该观念不仅从方法论上为犯罪概念提供了分析模式，还揭示了犯罪的阶级本质，这就是犯罪的阶级危害性。对于犯罪的阶级危害性问题，在苏维埃政权形成和巩固时期的立法文件中得到了确认和强调。如果说1919年《苏俄刑法指导原则》第6条关于犯罪概念的规定4对此仍语焉不详的话，那么，1922年的《苏俄刑法典》第6条中对犯罪概念的规定无疑是极为明显的， “威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”直到1926年《苏俄刑法典》规定犯罪是一种威胁苏维埃制度基础或社会主义法律秩序的危害社会行为。还有一些论者认为这个定义不够准确。他们在二十年代末三十年代初曾建议在法律中把犯罪规定为一种阶级危害行为。沃尔科夫在1935年还提到过， “在刑法中，特别在犯罪问题上，主要的一环是社会危害性，也可以理解为阶级危害性。”在将来的法律中有必要把犯罪规定为阶级危害行为。5与阶级危害性相对应的是，刑法形式的虚无主义。当时堪称为代表的是帕舒卡尼斯，他在二十年代后期发表的《法的一般理论和马克思主义》中说到，法律形式产生于市场交易，它的渊源是交换关系。在资产阶级社会里获得了最充分的发展，所以法律形式在资期，各种社会关系的法律形式也只是作为市场交易的存在而存在着。因此，帕舒卡尼斯把苏维埃的法说成是形式是资产阶级的，内容是社会主义的。换言之，在帕舒卡尼斯的理论中，没有社会主义类型的法的位置；在他看来，将来法的整个消亡过程是从资产阶级法律形式向取消一切法律调整的过渡。帕舒卡尼斯的这一论点，在当时法学界产生了重要影响，直接为当时对刑法制度否定论者提供了理论支持。表面上看来，刑法制度的虚无主义论观点是由于对社会主义法律形式的性质的错误理解而引起的。6但正如沃尔科夫所断言的，“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。”7
2、社会危害性的发展形态：二元同构
到了三十年代末期，刑法虚无主义现象有所抑制，最早体现在《刑法总则》教科书。在该教科书的第三版中一改前两版对犯罪做社会危害性的单一思考特点，指出犯罪除社会危害这个特征（尽管这是犯罪最为重要的特征）外，还有象罪过、应受惩罚性这样—些特征。而真正从实质和形式二个维度提出犯罪二元特征，并从理论上进行详尽探讨的是杜尔曼诺夫。他在1943年题为《犯罪概念》博士论文中第一次把苏维埃刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。同时他将犯罪的实质特征同形式特征结合起来进行研究，认为犯罪是“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”并指出犯罪的形式特征(依法应受惩罚性)可以结犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。但我们必须注意到，杜尔曼诺夫所描述的依法应受惩罚性，即犯罪的形式特征，并不具有自身的独立性，而是依附、从属于社会危害性。它自身不单对犯罪行为没有解释力，相反，它自身的合法性还须通过社会危害性这一实质概念来获得。这或许也是他固执地坚持“只有犯罪所固有的社会危害性是区分犯罪行为和其它违法行为(民事、行政和纪律方面的违法行为)的基础，其它行为只是对社会造成损害，而不是对社会有危害。”这一论点的原因吧！尽管杜尔曼诺夫并没有赋予犯罪形式特征以自主地位，但这一概念的提出无疑具有深远的意义：例如， 1948年出版的刑法总则教科书中，皮昂特科夫斯基指出了犯罪特征除社会危害性之外，还有应受惩罚性和罪过；并在1952年的总则教科书中，进一步把象违法性这样的特征列入了犯罪概念之中。他写道：“犯罪乃是对社会主义国家或社会主义法律秩序有危害的、违法的、有罪过的、应受惩罚的作为或不作为。”
3、社会危害性的交融形态：二元合一
对犯罪概念从实质和形式这两个特征进行把握，经杜尔曼诺夫提倡之后，很快获得了学界的普遍认同，并在立法中得到实践，比如《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》(1958年)第七条关于犯罪的概念规定，就是从社会危害性、刑事违法性两个方面来表述的。对此，盖尔青仲教授提出了批评。他在1954年出版的《犯罪概念》一书中首先将“社会危害性、违法性、道德、政治上的否定评价和应受惩罚性”四个特征视为是犯罪概念的一般定义。指出，罪过并非犯罪概念必不可少的特征，并对把违法性、应受惩罚性称为犯罪的形式特征这种说法表示怀疑， “行为的社会危害性也好，违法性也好，应受惩罚性也好，都是同一现象的不同方面，都是些能够最充分地揭示犯罪的唯物主义概念(不是简单的实质上的概念)的特征。能否认为，指出犯罪是苏维埃法律认为有罪并应给以由苏维埃法院对其适用法律所规定的刑罚的行为这只是一种形式上的论证?无疑，不能这样认为。”显然，他不满意于将违法性仅仅停留在形式层面，他不希望违法性只是一个没有内容的面具。他要将社会危害性与违法性揉和起来，有机地结合在一起，你中有我，我中有你，达成一种双向制约机制，赋予违法性以一种实质性的内容。遗憾的是，他的这一吁求并没有得到更多的回应，事实上，在当时连犯罪的阶级性问题都没有得到彻底解决的背景下，而试图抹去社会危害性与刑事违法性之间的明确分界，贬抑社会危害性在犯罪解释中的最终权力，无疑超离了时代背景。有必要强调的是，笔者在此提到的二元合一形态，只是个别学者的理想，在前苏联的刑法史中始终没有占据过支配地位。它应该是这样一种双向耦合机制，以相互牵制的方式共同对是否犯罪予以解释。而前苏联整个刑法史一直是社会危害性坐大，它拥有绝对的解释权，在强大的社会危害性的阴影笼罩下，刑事违法性只能是一个徒具“形式”的虚设，其功能仅仅是对以社会危害性为核心的犯罪概念的合法性阐释进行粉饰，为社会危害性的强暴遮羞。

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（二）我国
新中国刑法在初始阶段基本上秉承了前苏联的一整套理论，在犯罪概念的界定、社会危害性问题的理解上，紧紧跟随前苏联论者主张，缺乏自身的独立思考。这集中体现在两个方面：一是强调犯罪的阶级性，二是极力维护社会危害性对于犯罪阐释的独霸地位。
1、 犯罪的本质属性：犯罪的阶级性
对犯罪本质的揭示并将其确认为阶级性，被视为社会主义刑法区别于其他形态社会刑法的根本所在，正是这一点，赋予了社会主义刑法犯罪观的独立品性。所以，对之进行论证并加以强调，构成了刑法理论界一项首要任务。犯罪阶级性的直接理论来源是马克思关于犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争这一命题，而将其上升为犯罪的本质属性与我国社会主义革命的历史经验及特殊要求是分不开的，这从我国刑法理论界对恩格斯关于“犯罪是蔑视社会秩序最明显最极端的表现”这一命题的长久忽视得以说明。强调犯罪的阶级性，并不是为了说明犯罪的历史性（犯罪是阶级社会的特有现象），也不是为了寻求犯罪的根源（犯罪是阶级斗争的产物），而是为了对历史更替时期的大量行为的犯罪化与非犯罪化问题提供合法性依据。而这是对这一点缺乏认识，使得以前的论者提出了“消灭犯罪”这一近于梦呓般的目标。有必要指出的是，我国刑法史上对作为犯罪论的基本命题犯罪的阶级性也曾提出了质疑。其一，普通刑事犯罪（自然犯）有无阶级性的问题，其二，两类矛盾问题。对于第一个问题，阶级性坚持论者对自己的观点略作修正，提出犯罪是阶级性和社会性的统一，表面上看，似乎是对阶级性否定论者的一种妥协，实际上是对社会性的提升，将其一并纳入到阶级性的诠释体系，故并没有真正对阶级性观点构成威胁。对于第二个问题。该问题的提出源于1957年毛泽东发表的《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文关于两类矛盾的学说。在该文甫一发表后，刑法学界一些论者即将之引入了刑法学领域，将犯罪纳入到两类矛盾的分析框架中，对犯罪究属敌我矛盾还是人民矛盾进行了认真的探讨。就当时而言，该问题其本身对于刑法的发展演变并无多大意义，其价值在于为二十年后对刑法的反思准备了一个话题。文革之后，不少的论者提出将两类矛盾问题逐出刑法学的研究视野，尽管该观点并未取得过优势地位8，但其将刑法中的两类矛盾问题宣布为伪问题，呼吁政治与法律分治，还法律一个自在的空间，对于我国刑法科学在思想观念上的解冻，及刑法科学摆脱意识形态的箝制而独立发展无疑具有深远的意义。
2、犯罪的本质特征：社会危害性
将社会危害性目为犯罪特征的本质概括，显然是犯罪阶级性观念在犯罪概念理解中的具体应用，正如有的论者所指出的，“把犯罪的本质首先概括为社会危害性，就肯定了犯罪的阶级性”9。作为犯罪本质特征的社会危害性，在我国犯罪理论的解释体系中拥有至上地位，然而其这种地位的合法性是靠承继犯罪的阶级属性所获得的，与封建王位有嫡长子继承并无两致，事实上，社会危害性也正在充当着这样一种封建帝王的角色，它掌握着生杀予夺的大权，它是刑法所有问题的标准，但它从来就没有也无法对自身进行一次精确的界定。既然赋予了社会危害性这种特殊的地位，那么它就应该是包容一切的乃至含混一点也是必要的，过于真切了，也就平凡了，帝王的深居简出与此不无关系。而对社会危害性的内在规定及其正当性根据进行追问乃至“清算”，这不啻于质问帝王有何德何能做万民之主，不治你“犯上”之罪才怪呢？兴许碰上那为脾气较好的路易十四，他会向你解释一下诸如朕口含宪典、法由朕出，“朕即法”之道理，让你不至于糊里糊涂地死去。以上比喻乃笔者率性所为，不妥之处在所难免。但以一个法律之外的名词来对一个法律意义上的犯罪概念进行本质性概括，存在明显的不足，这集中反映在下列三个有待于解决的问题：其一，社会危害性的具体指涉不明确；其二，社会危害性与刑事违法性、应受刑罚性三者关系不明确；其三，社会危害性的解释场阈不明确。为了说明该两个问题并非笔者主观杜撰，笔者愿从历史的角度来分析该三个问题的实存性。（1）社会危害性的涵义含混不清，是一个具有无限外延的任意术语。对于社会危害性理解上的分歧，在我国刑法学界从来就未消弭过。早在50年代，就出现了社会危害性是否犯罪所独有的争议10。一种观点认为，社会危害性不仅是犯罪行为的基本特征，而且是其他违法行为的重要特征和实际内容，它们之间，只是社会危害性程度不同而已。社会危害行为用它的质（社会危害性)与非社会危害行为(不抵触法律的行为）相区别，而用它的量(社会危害程度)把各种社会危害行为区别开来，社会危害性是社会危害行为的一种属性，从极小到极大，它本身没有质的区别，只有量的区别，但是它的程度大小的变化。可以引起行为本身的质的变化。另一种观点则从社会危害性是犯罪的本质特征这一预设前提出发，指出，只有犯罪才具有社会危害性，犯罪与社会危害行为是一个意思。为此他们到马克思主义关于“质”的把握和前述杜尔曼诺夫的主张中去寻找理论依据，并借用杜尔曼诺夫观点，指出其他违法行为只是对社会造成损害，从而将社会危害性视为犯罪概念中的一个私有名词。以上两种观点初看上去分歧很大，但我们细看一下不难发现，这种讨论仅有形式上的意义，充其量不过是一场文字游戏：“程度说”与“独有说”，均是从社会危害性的内部考察的结果，并没有触及到社会危害性能否对犯罪与否具有决定意义这一层面，“程度说”根本就没有也无意对社会危害性是犯罪的本质特征这一命题进行质疑，恰恰相反，它是在坚持这一命题的前提下，来对如何使该命题更具说服力提供说明，所以，“程度说”与“实质说”的在基本的思考维度上是保持高度一致的。之后，“程度说”在犯罪概念的理解上渐居支配地位，于是也就有了形形色色的关于构成犯罪本质特征的社会危害性的各种表述，比如：有的论者根据恩格斯关于犯罪是蔑视社会秩序最明显、最极端的表现的经典论述，提出了“最明显最极端的社会危害性”、“极端的社会危害性”、“相当程度的社会危害性”、“严重的社会危害性”、“一定的社会危害性”，有的论者则怀着社会危害性明确化的初衷，提出“应受刑罚处罚的社会危害性”11，有的论者则干脆称之为“犯罪的社会危害性”12。用这些不具有确定性的词语来修饰社会危害性，其对于犯罪的界定机能显然是极为有限的，然而这些模糊修辞法仅仅是问题的冰山一角，此外，社会危害性的指陈对象、社会危害性的内涵和外延、社会危害性的性质等问题还存在极为混乱的现象。社会危害性在指陈对象上存在行为的社会危害性与人的社会危害性的分歧；在社会危害性的内涵上存在事实说、属性说、法益说13的分歧；在外延上存在客观说与主观说、实害说与危险说的分歧；在社会危害性的性质上存在阶级性说与社会性说的分歧。这些分歧原本蕴涵着深刻的价值冲突，即刑法的目标旨在保护社会还是保障人权，是培养个人自由、独立之人格还是维系社会伦理。但这些冲突均在价值高度统一的思想指导下轻易地化解（更为确切地说是“粉饰”）了，当然这与我国社会危害性的嘴大皮厚腹空的功劳是分不开的：不管那种批评意见，皆可维我所用，尽可纳入吾彀，名之曰“有机统一”。于是就有了社会危害性是“行为属性与行为事实的统一”、“现实的行为与对之的评价的统一”、“阶级性和社会危害性的统一”、“是客观行为与主观恶性的统一”、“人身危险性和行为危害性的统一”、乃至是犯罪行为的侵害性与社会主体意志的（即统治意志）的不相容性的统一，甚至说说社会危害性与刑事违法性、应受刑罚惩罚性的有机联系也无妨14，只要承认社会危害性是犯罪的本质特征即可，那管名实是否相符。总之，既然要让社会危害性担当起对犯罪的独家解释权，那么就须虚怀若谷、兼容并蓄，责无旁贷地将影响到犯罪构成及刑罚的所有因素收罗殆尽，至于臃肿到何种程度、会否产生抗原排异反应，均在所不问。
（2）社会危害性与刑事违法性、应受惩罚性三者关系不明确，存在相互解释现象对犯罪概念作社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性三特征的概括，源于刑法第13条（修订前为第10条）的规定，而社会危害性因其揭示了犯罪的阶级本质而作为犯罪的本质特征以示不同于资本主义形式刑法，则是与新中国的诞生几乎同时形成的。在新中国第一部刑法典颁布之前，显然不存在该三个特征的关系问题。该问题15提出，应在79年刑法典颁布之后，而该问题的肇因，在很大程度上可以归之于对社会危害性的过分强调（即社会危害性与犯罪同一观念）与罪刑法定思想之间的紧张冲突关系。虽然社会危害性本质特征说的通说地位因其独具的意识形态方面的优势而几乎没有动摇过，但期间对社会危害性的一些探讨，在迫使社会危害性不断让步——尽管这种让步作出的初衷是巩固社会危害性的独霸地位，乃至对今天的关于社会危害性角色定位的再反思均具有重要意义。通说关于三特征关系的基本轮廓大致是这样的：社会危害性是犯罪的最基本（本质）特征，居于重要的地位，是第一位的，“它对于犯罪的性质具有决定意义”；刑事违法性是是犯罪行为的社会危害性的法律表现，应受刑罚惩罚性则是犯罪的社会危害性和刑事违法性的法律后果。16现在的问题是：在罪刑法定的思考维度里，犯罪首先应该是一个法律概念，作为犯罪本质特征的社会危害性不能再象以前那样无法无天了，它必须纳入到法律规范中去，这种情况下，社会危害性与刑事违法性之间的界限似乎变得模糊了。对此存在三种不同做法：其一，强调社会危害性对犯罪性质的决定地位，希望通过对社会危害性的的修正，以适应罪刑法定思想的新要求。这就是为社会危害性披上一层法律的外衣，将社会危害性更名为“应受刑罚处罚的社会危害性”17、“犯罪的社会危害性”等，在社会危害性的定义中陈明社会危害性是“行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性”，并在刑法理论中对社会危害性加以“社会危害性是现实的行为与对之评价的统一。”这种在社会危害性中以不同形式纳入刑事违法要素的做法，反映了论者维护社会危害性在犯罪概念的本质地位（社会危害性与犯罪同一）的努力，但这将不可避免地导致社会危害性独立品性的丧失，它不再圆满自足，而是要借助一个原本认为是由其所决定的形式性的东西——刑事违法性（一般认为，社会危害性与刑事违法性是内容和形式的关系）才能获得重构。这样，就陷入了一些论者所批评的循环论证的窘境。在这类批评中，李海东先生尤其为著，姑且引之：“社会危害性学说是一个‘辩证’的自我循环理论，其基本构式是：因为行为违法，因此它具有社会危害性；因为它具有社会危害性，因此它被规定为违法。因此，社会危害性学说本质上不可能具有自身的目的。……不能犯为什么可罚？因为行为具有社会危害性；为什么行为具有社会危害性？因为行为人主观上有故意，客观上实施了行为，具备了犯罪构成亦即违法性；为什么该行为是具备犯罪构成（违法）的？因为它具有社会危害性。”18其二，主张应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征该观点论者已经充分注意到了社会危害性在犯罪界定中所存在的不足。将应受刑罚惩罚性作为犯罪概念的本质特征，其主要理由有下列三个方面：1、应受刑罚惩罚性体现了犯罪和其他危害行为之间的内部联系。刑罚是组成国家的统治阶级所使用的最严厉的惩罚手段。统治阶级所认为应受最严厉惩罚方法惩罚的行为，不可能不是危害统治阶级利益的行为。由于统治阶级的利益总是通过一定的社会关系的内容体现出来，所以应受刑罚惩罚的行为必然在一定程度上危害符合统治阶级利益的社会关系。因此，犯罪的应受刑罚惩罚性体现了犯罪是危害统治阶级社会关系的行为这一本质；2、应受刑罚惩罚性也表现了犯罪本身特有的内部联系——社会危害性已达到一定程度。在所有法律调整手段中，刑罚是最严厉的。国家认为某种行为应用刑罚方法来调整，这本身就表明了该行为的社会危害性已达到高于其它危害行为的程度；3、应受刑罚惩罚性不仅直接地、全面地反映了犯罪的本质，能为人们的直觉所把握，而且也是区分犯罪与其他行为的科学标准。19该观点刚一提出，即因其带有浓厚的资产阶级形式主义犯罪观的色彩而受到批评20，之后又有论者从马克思主义关于质、量及本质和现象这两对范畴的基本原理从方法论上对该观点进行了系统的批判。21所以，该观点在刑法学界一直没有什么影响力，甚至可以说，一直是作为批判对象而存在的。该观点之所以受到如此一致的批评，固然有其自身在论证方法上的缺陷、思想观点上的矫枉过正，以及以社会危害性为中心建构起来的犯罪概念的深得人心等方面原因，但在笔者看来，恐怕还有一个更为深层的原因，这就是，论者在提出应受刑罚惩罚性本质特征论的同时，仍然沿用的是以社会危害性为中心的一套解释图景，而没有对应受刑罚惩罚性相应地作出新的建构。在以社会危害性为中心的解释图景中，应受刑罚惩罚性仅仅是作为社会危害性（或者干脆说是犯罪）的法律后果而存在，在这种解释图景下，应受刑罚惩罚性连能否在犯罪概念的诸特征中占有一席之地都岌岌可危，遑论要担当起犯罪概念的阐释大任了。就此而论，张明楷先生提出的“应受刑罚处罚的社会危害性”显然要高明得多，现实得多。22其三、双本质特征论该观点首先将刑事违法性与应受刑罚惩罚性予以合并，称之为“依法应受惩罚性”，并对违法性与应受惩罚性分立的观点进行了批评：“如果说违法性是指违反刑法，更确切地说是触犯刑律，那么，它就必然是依法应受惩罚的行为，应受惩罚性就包含其中了，没有必要把它单独列为一个特征。……只讲应受惩罚性而不讲‘依法’，所谓应受惩罚性就失去了客观性和统一性，而成为主观随意的判断”。23其次，该观点从系统论的角度提出，犯罪是它的社会属性（社会危害性）和法律属性（应受刑罚处罚性）的统一，“社会危害性和依法应受惩罚性是相互依存、相互作用、相互制约的。它们是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性，是犯罪的两个最基本、最重要的特征。”24“犯罪的这两个基本属性即社会危害性和依法应受惩罚性是密切联系不可分割的。它们共同说明犯罪的本质，并且共同构成了使犯罪这类事物区别于其他事物的特有属性。因此，他们同样是犯罪的本质属性，是同等重要的。”25尽管现在几乎所有的论述都无一例外地声称社会危害性与刑事违法性的辩证统一，在犯罪概念中两者缺一不可，然而，也须指出的是，他们同样毫无例外地强调社会危害性在犯罪概念中的本质地位、其对刑事违法性的决定意义及刑事违法性在犯罪概念的次位性。而真正地将刑事违法性（依法应受惩罚性）与社会危害性予以严格的划分（在该种划分下社会危害性将对犯罪概念不具有独立的界说功能），将刑事违法性在犯罪概念中凸显出来，将之与社会危害性分庭抗礼，并强调刑事违法性对社会危害性的制约意义，这是唯独。毫不讳言，该观点最具科学性，也最为笔者所欣赏——尽管这种双本质特征在提法上、对“应受惩罚性”（非“依法应受惩罚性”）在犯罪概念中的独立价值的忽视仍不无商榷之处。
（3）社会危害性的解释场阈不明确有论者认为：我国犯罪概念对社会危害性的倡导，解决的是为什么刑法将这些行为规定为犯罪这一问题。因而，从本质上，社会危害性是从立法角度而言的，而刑事违法性，是从法律上，从司法角度而言的。对此，张明楷先生在批评犯罪本质特征应受惩罚性说时有过明确的说明：“我们谈犯罪本质，是从行为已经构成犯罪而言，是从立法者为什么把这些行为犯罪而言，而不是从司法上而言的。在立法者那里，应受刑罚处罚的社会危害性是规定犯罪的一个标准，即立法者根据自己所处的社会历史条件，从维护国家和人民利益出发，来认定哪些行为具有应受刑罚处罚的社会危害性，从而将其规定为犯罪。但司法实践则不是如此，如果司法实践直接以行为是否具有应受刑罚惩罚的社会危害性为标准来认定犯罪，就会混乱不堪，无法制可言。”26由此引申，有论者将社会危害性区分为“立法者那里的社会危害性”与“司法者那里的社会危害性”两种。认为前者是立法者根据一国政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪斗争的经验，认定某些行为能够严重侵犯国家、社会、个人利益而具有的社会危害性，后者是司法者根据行为的刑事违法性而认定该行为严重侵害了国家、社会、个人利益而具有的社会危害性。并指出，司法者那里的社会危害性是有量的限定的，即只有行为具有刑事违法性才能认定行为具有社会危害性，而那些认为社会危害性为中心的现行犯罪概念违背了罪刑法定原则的观点，是将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混为一谈的结果，据此，论者认为我国犯罪概念中对社会危害性的强调，不仅没有违背罪刑法定主义的基本精神，相反，凭籍社会危害性对制刑权的限制机能，有利于罪刑法定主义更为彻底的贯彻27。这是一种将社会危害性的功能意义严格限制在立法场域的观点28，笔者称之为立法场域说。另有论者充分注意到了来自社会危害性否定论的责难，以一种更为积极、客观的态度对此进行了回应。首先指出了传统观点因过分强调犯罪概念基石意义而存在功能为分化的缺陷，在更深层次上对犯罪概念予以了区分，即立法概念和司法概念。认为立法概念与犯罪学上的犯罪概念相通，表现为对社会的危害，相对于司法概念而言，属于应然范畴；而司法概念是一种被立法者所禁止的行为，相对于立法概念而言，属于实然范畴。该论也强调刑事违法性在犯罪的司法概念中更具重要意义，但它与前述立法场域说又有明显的不同。正如论者所说到的，“我们强调刑事违法性在犯罪的司法概念中的重要性，并不意味着社会危害性在犯罪的司法概念中完全应予排斥。事实上，在司法活动中，根据刑法的明文规定认定犯罪的时候，行为的社会危害性仍然能够起到一定的指引作用。尤其是在情节犯的场合，情节是否严重，在相当程度上就在于行为的社会危害性程度的大小。在这个意义上说，社会危害性对于认定犯罪还是能够起到一定的补充作用。”29这是一种在强调社会危害性在刑事立法上的功能意义的同时而又兼顾刑事司法意义的观点，在某种意义上，是罪刑法定的思想要求与我国刑法实际理论情况相互妥协的产物，笔者称之为立法场域主要说。应该说，立法场域主要说是立基于我国刑法的实际情况的，反映了论者在积极追求罪刑法定理念过程中面临的理论困惑：力图超越却又无力自拔。而立法场域说则因其脱离了我国刑法的历史背景30而带有浓厚的理想主义色彩，声称社会危害性对于刑罚权具有重要的制约功能则更是一个弥天大谎。对于一个学者而言，学术理想是要有的，乃至是必要的，但理想不等于现实，更不能把个人的理想想当然地附会于历史事实。新中国刑法史上根本就没有罪刑法定的知识语境，何从谈起社会危害性是对罪刑法定思想在立法上的贯彻。对此，笔者不想谈使得法学界横遭灭顶之灾的法律虚无主义思潮的来龙去脉，也不想谈已为亡灵的“类推”——尽管它们均有着十二分的说服力，在此，只想谈谈我国刑法典中关于犯罪概念中的“但书”规定——因为它至今还存活着。我国刑法第13条（79年刑法第10条）关于但书——“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，其渊源可以直接回溯到1926年苏俄刑法典第6条犯罪定义的附则规定：“对于形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害结果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”1960年的苏俄刑法典基本上沿用了这一做法，其于第7条第二款规定，“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”31

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（三）结论、问题
1、结论
（1）社会危害性带有明显的阶级性质和政治内容，因而就其实质而言，是一种阶级危害性，尽管这种阶级属性正在逐步让位于社会属性，但它在某种意义上已经构成了社会主义刑法的一个标签。（2）社会危害性作为犯罪的本质特征，与犯罪概念是同一的，它对犯罪具有完全的解释功效。（3）社会危害性是一个庞杂的解释体系，一个万能的分析框架，是整个刑法理论赖以建构的基石。在这种体系框架之内，刑事违法性、应受惩罚性仅仅是社会危害性的一个属性，一种表现、一种后果，它们决定于社会危害性，因而没有自身的独立品性，更无从谈起对社会危害性的牵制关系。一言以蔽之，社会危害性有如普罗克汝斯忒斯之床，而刑事违法性则须经常面临被拔高或截肢的危险。
（4）社会危害性的解释场域并不仅仅局限于刑事立法层面，而是对刑事司法乃至刑罚执行均具有现实的指导意义。认为社会危害性解决了刑事立法的正当性依据，有利于限制制刑权，全面地贯彻罪刑法定原则，是一种历史误读的结果，或者说，是一种出于时代需求的转译或意义重建。因为，新中国刑法史上不存在罪刑法定的知识语境，相反，与罪刑法定存在根本上的对立，质而言之，它是反罪刑法定的，而对此，社会危害性无疑扮演了一个急先锋的角色。
2、问题
（1）我们历史上所谓的形式定义与实质定义之辨，关键在于是否揭示了犯罪的阶级本质，以此为标准，西方的犯罪概念均无一例外地被贴上“形式定义”的标签，尽管西方刑法自从古典理论创始以来，几乎都强调了犯罪的社会危害一面。而在阶级性思考逐渐淡出、强调学科自主性、独立性的今天，我们有必要对西方的犯罪概念进行一番新的审视，分析其“实质定义”的确切内涵及功能意义，以完成我国社会危害性在刑法理论中的可行定位。
（2）社会危害性在我国刑法史上没有制约刑罚权的作用，但并不说明社会危害性不具有制约刑罚权的功能。社会危害性具有明显的双重属性：一是扩张性、侵略性，二是内敛性、限缩性。套用耶林关于刑罚的表述，将社会危害性比作双面刃并无不妥。在强调人权保障、限制刑罚权时代背景下，社会危害性有其存在的合理方面，然而其所具有的扩张面使得其在刑罚权的限制上并不可靠，因为社会危害性本身仍需要解释和限定。
（3）过去强调的社会危害性与刑事违法性的统一，就其实质而言，是社会危害性对刑事违法性的统一。显然，这是一种不平等的、非矛盾的统一。这种统一非但无助于罪刑法定原则的贯彻，反而构成了罪刑法定原则实现的最大障碍。在达致罪刑法定精神这一根本目的要求下，社会危害性与刑事违法性关系问题将再次成为话题：社会危害性与刑事违法性能否统一、又将该如何统一？

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注释

1 （奥）维特根斯坦：《哲学研究》，商务印书馆1996年版，第73页。
2 曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第16页。
3 《马克思恩格斯全集》第三卷，第379页。
4 《指导原则》第6条规定，“犯罪是危害该项社会关系制度的作为或不作为……”。但不能据此否认其具有阶级危害性的蕴涵。这从该《指导原则》导言及第三条关于刑法的任务规定中可以得到很好的说明。“刑罚权的任务是在同破坏无产阶级专政过度时期所建立的新的共同生活条件的人们来进行斗争。”见1953年中央人民政府法制委员会编《刑法资料汇编（第一辑）》，第2-3页。
5 曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第20页。
6 当时对帕舒卡尼斯该论点的批评主要有两个：一是法并非来之于交换关系，而是生产关系，二是方法上的批评，认为他对法律形式和内容的相互关系作了错误的、反辩证法的阐述，法律形式应该从属于它的社会阶级内容。曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第17-18页。
7 曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，法律出版社1984年版，第21页。
8 79年以后，犯罪与两类矛盾问题重开讨论，显然这已经不再是对前次讨论的继续，因为前次讨论是对犯罪的矛盾性质的界定问题，而现在是如何克服刑法学研究中的“左倾”观点，在犯罪理论的研究中要不要考虑矛盾性质，以及矛盾性质何种位置上对犯罪的研究有影响的问题。对此，当时提出了两种重要观点：其一，刑事犯罪中不应区分两类矛盾。该观点指出矛盾问题与犯罪问题分属政治与法律两个不同领域，因而两者不应有染。其二，刑事立法中应当区分、刑事司法中不应区分。该观点在承认的刑事刑事犯罪现象中存在着两类不同性质的矛盾的同时，指出“对各类犯罪进行归类，区分其矛盾性质，明确打击的锋芒，是立法的职责，司法部门在定罪量刑时，只要严格依法办事就行了，不应再区分两类不同矛盾”。见高明暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民大学出版社1993年版，第62-64页。其中，第二种观点占据着通说地位，见高明暄主编：《刑法学原理》（第一卷）中国人民大学出版社1997年版，第403-406页。笔者认为，第二种主张仍然没有把政治问题与法律问题从根本上区分开来，显然这与犯罪的阶级性观点是不无关系。
9 见张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第59页。
10 参见高明暄主编：《新中国刑法学研究综述（一九四九——一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第98页。
11 张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第58页以下。
12 有必要说明的是该种提法与上述“独立说”观点是不同的，它强调犯罪的社会危害性与一般的社会危害性存在区别，之所以提“犯罪的社会危害性”，盖其本意在于明确犯罪概念中的社会危害性是一个具有特定质和量的统一体，从而阐其对犯罪概念中的社会危害性与一般违法行为的社会危害性仅有程度上的差异之不同态度。详见高明暄主编：《刑法学原理》（第一卷）中国人民大学出版社1997年版，第382页以下。
13 我国刑法学界将“社会危害性”作“对刑法所保护的一定社会关系的侵犯（或者破坏）”理解的观点称为“法益说”，这种理解是在国家、社会本位的传统刑法背景下作出的，不具有西方法益的理念，因而只是徒有虚名罢了，详细论述见下文。
14 见高明暄主编：《刑法学原理》（第一卷）中国人民大学出版社1997年版，第382页以下，张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第58页以下，杨春洗、杨敦先主编：《中国刑罚论》，北京大学出版社1998年第二版，第48页。
15 需要说明的是，犯罪概念内部诸特征关系与犯罪究竟有几个特征的问题是交织在一起的，囿于本文考察的对象，故笔者不作单独论述，而只是在行文过程中顺带点出。
16 见高明暄主编：《刑法学原理》（第一卷）中国人民大学出版社1997年版，第394页。陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第96页。
17 “应受刑罚处罚的社会危害性”是张明楷先生提出的观点。见张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，见第63-64页。在笔者看来，这里的前缀“应受刑罚惩罚的”包含有事实（影响社会危害性程度的情节）和规范评价（刑事违法）两个方面的内容。对此，如存在理解上的偏误，尚祈张先生谅解、指正。
18 李海东：《社会危害性与危险性：中德日刑法学的一个比较——以法益实害未发生时的可罚根据为切入点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第4卷，第41页。
19 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》1986年第二期，第18页以下。
20 详见杨清：《犯罪的本质特征不是应受刑罚惩罚性》，载《法学季刊》1986年第三期，第27页以下。
21 详见陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第100-101页。
22 笔者曾经对应受刑罚惩罚性这一概念寄予过厚望，希望将之改造为大陆法系刑法中的非难可能性（即责任），从而将之纳入到刑罚权的制约体系中，而对现在将应受刑罚惩罚性逐出犯罪概念的普遍做法深以为忧。毕竟，对于人权的保障，光有罪刑法定主义是不够的，还须有责任主义思想。见陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第一卷，第348页。
23 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年修订版，第146页。
24 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年修订版，第145页。
25 何秉松著：《犯罪构成系统论》，中国法制出版社1995年版，第88-89页。
26 张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，见第64页27 参见李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1999年第二期，第54-61页。
28 尽管论者提到了“司法者那里的社会危害性”概念，但在司法场域中，这种社会危害性已经完全受制于刑事违法性，对是否构成犯罪没有任何阐释功能，纯粹是一种摆设。
29 陈兴良著：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，第104页。
30 传统上的刑法理论一般认为，社会危害性对于刑事立法、刑事司法乃至刑事执法均具有重要意义。详见：高明暄主编：《新中国刑法学研究综述（一九四九——一九八五）》，河南人民出版社1986年版，第97页。
31 有必要指出的是，苏俄刑法中附则的主要适用对象是犯罪预备行为，因为“苏俄刑法典分则具体犯罪构成没有一个规定‘数量’要件，包含‘情节严重’或‘造成严重后果’这类内含定量因素要件的具体罪状也为数不多。”见储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第272页。可见，苏俄刑法典该款规定的适用是极其有限的，而相比之下，我国刑法但书的规定却有着极为宽广的适用空间。
32 李海东著：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，代自序第8页【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学