对资生堂打假案的几点看法

　　对资生堂打假案的几点看法
    郭懿美
    美国杜兰大学法律科学博士(S.J.D.)
    北京大学法学院网络与法律研究所研究员
    据今(2000)年7月13日北京青年报报道，7月12日北京市工商管理局执法大队对该市化妆品市场进行了商标专用权的抽检，在某家大商城内，执法人员从60多个柜台内一举查获了近10000件假冒“资生堂”商标的化妆品，此次执法行动是北京市加强对商标专用权等知识产权保护的一个重要举措。目前中国市场共销售300多种进口资生堂产品和150多种中日合资的欧泊莱化妆品，这些产品均向国家商标局申请了商标注册，但目前市场上品质低劣的假冒化妆品十分泛滥。
    按企业自创品牌是企业想要永续发展的必要作法，无可否认的是，全球许多企业包括现在已经很出名的企业都曾经走过委托加工制造，也就是OEM的路子，以自己的劳务为其它有品牌的企业打工赚取微薄的利润。当然，我们也不可小看OEM，因为每当遇到各行业接单淡季的时候，利用OEM度小月也是挺不错的变通方式，从OEM再进一层就是委托设计制造，也就是ODM，以自己的设计加上劳务为其它有品牌的企业打工，赚取的利润自然会高一些，心里的成就感也大一些，但终究有一个缺憾，就是消费者并不太认识做ODM的厂商，而且，如果合作的厂商订单转向，ODM的厂商也无可奈何。所以，到最后为了巩固自己在商业界的地位，确保自己的商业利益，以及加强消费者对自己生产制造商品的认知，企业一定要自创品牌，才能走长远的路！
    上述是针对正面讲的，反面来说，模仿是人类的天性，从小孩子到大人,潜意识中或无意中存在着模仿他人或他人创作的兴趣，当然如果祗是单纯地以模仿为乐，倒也无可厚非。然而如想进一步将模仿行为商业化，进而想通过模仿行为嬴利就会侵害他人的权益，并且需要承担一定的法律责任。以本文讨论的资生堂商标仿冒问题来说，正是一个损人又不一定利己的行为，怎么说呢？通常商家会标贴他人知名或驰名商标，主要的动机就是想要省去打广告、打市场的人力、物力成本，说白了就是要「搭便车」，英文就是“take a free ride!”乍看之下商家好象讨到了便宜，如果经过我们的仔细分析，却又不然！这点可以分成几个层面来探讨：
    第一，从法律的风险来看，被商家搭便车的企业肯定不会坐视不管，依据商标法可请求法院判处仿冒商家的商标侵权行为，课以民事损害赔偿责任，并依法追究刑事责任(参见第四十条第一款)。受害的企业亦可要求县级以上工商行政管理部门处理，该部门可责令仿冒的商家停止侵权行为、赔偿被侵权人的损失或科处罚款(参见第卅九条第一款)。商家销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金(参见刑法第二百十四条)。虽然，被查禁的商家可能辩称其非明知所销售的是仿冒品，但是如自其进价远低于正牌商品的价格观之，亦应构成“应知”是侵犯他人注册商标专用权商品的，而难以推卸其侵犯注册商标专用权的责任(参见商标法实施细则第四十一条第一项)。除此之外，在商家冒用其知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成消费者的混淆误认的情况下，受害的企业也可通过反不当竞争的渠道，依据反不当竞争法第廿条第二款，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照。如果仿冒品是伪劣产品，例如本文讨论的化妆品，依刑法第一百四十八条对于生产不符合卫生标准或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，例如消费者以为买的是正牌资生堂美白系列产品，实为含铅量过高的伪劣品，结果涂上脸造成皮肤产生色素沉淀并有红肿反应，则该仿冒品的生产或销售厂家均有被起诉暨获判定入狱服刑(亦即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金)的风险。
    站在消费者的立场，如果商家明知所促销的仿冒化妆品，却一再保证强调其为正牌化妆品，构成欺诈行为。依据消费者权益保护法第四十九条规定，商家应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的一倍。
    总结来说，商家的一个看似投机取巧的仿冒商标行为，实则涉及违反了多项法律，并要承担各式法律责任，真可谓“偷鸡不着蚀把米！”
    第二，从商业的运作来看，商场上的竞争愈来愈激烈，比土地、厂房、机器设备的时代已经过去了，现在讲究的是比知识、比脑力、比创意，谁手上握有的知识产权多，谁就有竞争力。商标仿冒的行为讲白了就是不告而取，也就是窃用他人的商标知识产权，短期而言省了自己研发创造的时间与人力物力成本，但是在企业发展到一个阶段，消费者对其提供产品档次的期待愈来愈高时，就会遇到瓶颈，企业不得不再次面对自行创作研发的问题。然而商家习于长久仿冒的结果，到最后很可能自己原有的创作能力都被浸蚀掉了，所以仿冒行为长期而言对业者可谓是得不偿失的。
    第三，从国家的形象来看，商家的仿冒行为绝对不是一个个人行为，长此以往会影响我国的国际视听，特别是入世以后，相信对广大中国消费市场感兴趣的外商不在少数，但是如果商家尊重知识产权的意识一直提升不起来，工商管理局查缉仿冒行为查不完，就会对外商造成我国是一个「仿冒或海盗王国」的坏印象，影响所及就是外资却步，转往其它保护知识产权较为完善的国家或地区去投资设厂。如此一来，也就造成了国家形象与经济利益的损失，所以商家想要通过品牌吸引消费者的荷包并不是一件坏事，但是一路走下去终究会收获丰盛的，商家通过自创品牌赚钱也会赚的心安理得，还可以授权他人使用来收取权利金，怎么说都比偷偷摸摸、随时担心被权利人、消费者起诉或有关部门处分来得好！所以本文在此呼吁业者应戒绝仿冒这种会“因小失大”的“急功近利”行为，捺下性子做好研发(R&D)工作，在商标方面就是应该开发一个适合自己产品或服务形象又有市场吸引力的商标，为自己企业的永续发展努力，也为国家创收，争荣誉！(注：本文原为作者于2000年7月26日参加中央电视台第二套“今日说法”栏目录象受访讲稿，2000年8月23日由作者加以润饰后而成)
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