北大法学论坛(一):物权法的基本原则

　　王利明：
    中国现在制订民法典，不象大陆法系国家一次完成的做法，我们采取的是渐进的、分步骤进行的方式。从《民法通则》开始，已经颁布了很多重要的法律，包括《合同法》，刚修改的《婚姻法》，正在制订的《物权法》，在此之后，可能要制订《侵权行为法》，这些法律全部完成以后，再按民法典的体系组合起来，修改、补充、完善，形成中国的民法典，所以《物权法》的制订是目前民法典指定的最重要的环节。
    在制订过程中，首先对《物权法》的名称就有不同的看法。有一些学者认为，物权的概念过于古老，不被中国的民众接受，而且物权强调对有体物的占有和支配，没有把大量的无形财产包括进来，不符合现代社会知识经济的发展和财富的发展，所以建议制订《财产权法》。我们不赞成这种提法。因为财产或产权在大陆法系是一种非常广泛的概念，是与人身权相对应的概念，不仅包括物权，还包括债权，知识产权，有些人还认为包括继承权。假如制订财产权法，首先无法界定它调整的对象是什么。也没有办法界定它与其他许多法律的区别，包括我们正在制订的《投资基金法》。如果把它作为民法典的组成部分考虑话，将使民法典的体系全部打乱，是不科学的。至于知识产权这些无形财产，是不是需要把他们纳入物权法，我们也不赞成。物权和知识产权在本质上是不一样的，在保护期限上、保护方法上都不一样。对无形财产应当通过专门的法律，特殊的保护方法来实现，决不能纳入物权的体系。我们已经建立了完整的知识产权的体系，对有价证券，已经通过公司法，证券法进行专门调整，没有必要以《财产权法》调整，所以，制订《物权法》时，首先要明确它主要解决有体物即动产不动产的设立移转过程中财产关系的问题，只是在非常例外的情形下涉及无形财产。
    下面我具体谈一下物权基本原则的问题。
    第一，物权法定原则。指物权的种类、效力、公示方法都要由法律规定，而不能由当事人通过合同任意创设。
    物权法定和合同自由是完全不同的，这也是二者的根本区别。合同自由，所以合同法的规则大多是任意性的，允许当事人自由约定改变，很多条文规定“当事人另有规定除外。”当事人约定优于法律规定。但是物权法决不允许当事人可以通过约定创设物权。
    至于原因，学者有很多解释，最根本的原因是，物权最根本的特性是它有优先于债权的效力，有对世的权利，它的设定和移转都直接关系到第三人的利益，因此，法律要求物权法定，才能维护第三人利益，维护交易的安全。比如抵押权的设定，法律不承认当事人可以通过合同设定，必须通过一定的公示方法，不然，债权人的利益很难受到保护。也正是因此，物权的大多规范都是强制性的。
    确立物权法定原则，首先是要在《物权法》中建立完整的物权体系。从大的方面来讲，物权分所有权和其他物权。其他物权的分类，大陆法系基本采取罗马法的方式，没有分类，只是采取列举的方式把所有其他物权规定出来。我们认为，如果我国采取此方式，面临的一个问题是，物权发展已使物权形式越来越多，如果只是列举，整个他物权体系会非常杂乱。可以借鉴日本的做法，从物权使用价值和交换价值的角度，分为用益物权和担保物权两大类。用益物权是对物的使用并获取收益的权利，担保物权是担保债的实现设定的权利。前者支配物的使用价值，是主权利，后者支配物的交换价值，是从权利。这样的分类上把各种他物权简单的归为两类，使整个他物权更有体系感，我们建议《物权法》采取这样的形式。
    这里谈一些对用益物权和担保物权的个人看法。一个是农村的土地承包经营权是否应在物权法中规定，到现在存在两种不同看法。我们认为，物权法应该承认土地承包经营权。最重要的作用和意义在于真正的使土地承包关系通过物权制度的确认固定化，稳定化，使其成为长期稳定的财产权，才能真正体现对农民利益的保护，使其排除外在的各种干涉。古人说，有恒产，才能有恒心，恒产的含义，在现代社会不仅仅是确认财产的归属，很大程度上是对一些财产权利，把它确认为物权，真正使它成为长期稳定的财产权，才能使这种财产成为所谓的恒产。只有在形成恒产的基础上，人们才会形成利益的期待，才会有信心去投资，促进社会财富的增长，对承包经营制尤其是这样。现实中存在的严重问题，是承包经营合同签订以后，三年一小调，五年一大变，农民的承包经营权很难固定，会受到很多干预，合同被撕毁，尽管也会得到合同的救济，但这种救济非常有限，不能排斥第三人侵害。不能形成长期稳定的财产权利，也很难成为可交易的财产进入交易环节，实现交换价值。财产权利不能实现交换价值，财产人享有的权利是非常有限的。
    养殖经营权是否可以成为物权，道理也是一样的。现在是政府颁发执照，在执照的范围内享有权利，如此，根本不可能形成长期稳定的权利，权利人也不可能有对抗政府的力量，确认这些权利为物权，最重要的意义是真正使他们成为恒产，物权法最重要的意义也在与此。
    还有地役权的问题。有些学者认为我国没有必要规定地役权，因已确认相邻权，有了相邻权，就可以解决所有不动产权利人之间的冲突。地役权的概念非常古老，从罗马法到现在已有几千年了，而且，两大法系都把它作为重要的他物权规定。它主要指相邻的不动产权利人之间，为了使自己的不动产权利得到有效利用，价值得到增殖，另一方不动产进行限制，或者设定负担，通过双方的约定形成。相邻权不能完全代替地役权。一个例子，建一旅馆，靠近大海，在旅馆与大海之间有一很小的商店，旅馆担心商店拆除盖成高楼，这样会阻挡旅馆的视线，于是跟高楼约定，如果商店不盖高楼，可以给予补偿。商店卖给第三人，第三人拆除商店，盖成高楼。这时，旅馆主人如何得到救济就涉及地役权的问题。地役权的概念和相邻权是完全不同的。相邻权是法律上所有权的限制和延伸。相邻不动产权利人之间发生权利行使的冲突，法律为了防止，维护社会的安定，强制一方一定要为另一方提供便利，比如通风，采光的权利。而且这种限制不会给另一方造成重大的损害。对限制的一方是必须的，对被限制的一方是能够承受的。地役权不是这样，它不是为维护正常的生产生活需要，而是为了让自己的权利得到更有效的更好的行使，自己的价值得到更大的增殖。对方不提供这种便利，不会使其正常的生活不能维持。它给对方的负担又是非常沉重的。在这种情况下，只能通过地役权，而不能通过相邻权实现，一方要给另一方补偿。地役权都是约定的，相邻权都是法定的。地役权设定以后，如果不通过登记，只能在当事人之间产生效力，不能对抗第三人。
    下面谈一下担保物权的问题。有人认为，我们担保法中已规定了抵押、质押、留置，没有必要在物权法中再另外规定担保物权制度。所以，《物权法》只规定用益物权就够了。我们的《担保法》规定各种担保的形式，不是从担保物权的角度，而是那些权利都具有担保的形式而将其汇聚在一起，组成担保法，它并没有从体制上严格区分物权行为和合同行为。违约金、定金等合同的内容也在其中。既然是把《物权法》的制订当作民法典的组成部分来对待，就要从民法典的整个体系来考虑，确定物权法的内容。就不可能在民法典的分则里面、在物权和合同之外，还保留一个独立的担保法。担保法内容本来应该一部分归入合同法，一部分归入物权法。担保法制订的比较早，现在来看，有些需要完善，有些有明显的缺陷。
    我介绍一下动产让与担保制度。现在的担保法规定质权，但这种方式已是非常过失的方式。从现代经济看，质权已有走向消亡的趋势。现在普遍采纳的是动产让与制度，借款时，我把我的动产，事先移转给你，清偿完之后，再拿回来。一旦破产，我享有取回权。它代表了未来的方向。但它有两个固有的难题必须先解决，否则在中国采用是非常危险的。首先它缺少公示性，因为动产很难分辨，特定性弱。如果没有公示，一个债务人可以在动产上进行多次让与担保，构成严重欺诈，有些国家采取在设备上打上标记的方式。中国如何解决这个问题是要考虑的。另一个问题是它如何与流质契约相区别。流质契约是担保法明确禁止的，让与担保与此很相似，只是在还款之前就已经把所有权转移了。日本的做法是强制要求设定让与担保要经过拍卖程序，进行清算。这种做法值得我们借鉴。
    第二，一物一权原则。日本学者是从客体上下定义的，指一个物权只能作为一个特定的物。我个人认为应该从权利内容角度下定义。一个方面，一个物上只能设定一个所有权，另一方面，一个物上可以设定多个物权，但不能设定相互矛盾的物权。现在也出现很多新的发展趋势。越来越鼓励在一个物上设立较多的物权，从而充分的有效率的实现物的价值。第二个发展趋势是所有权的期限性。第三个趋势是物权的证券化。物权按价值上分割，按证券的方式进行出售。主要体现在抵押权方面。还有就是对实物以证券的方式出售。
    在这些发展趋势面前，一物一权规则首先要确认一物上只能确定一个所有权，物权法上要确立一整套确认产权归属的规则。比如在建筑物区分所有方面，就要确认所有权归属。
    一物一权原则必须解决一个重大问题是，我们鼓励一个物上设立多个物权，但要避免内容相冲突的物权，但是，一旦当事人设立了内容相冲突的物权，应当通过什么样的规则来解决。一物之上有多个抵押权，根据物权的优先原则，实行先来后到的规则，先设定的抵押权优于后设定的抵押权。但不同的物权不可以简单的实行先来后到。法律可以在例外的情形下规定哪一种物权有优先效力。比如有国家规定留置权优于抵押权。我个人看法，在两个不同性质的物权冲突，如果使一种物权有优先于另一种物权的效力，必须使其有公示的方法表现出来，使另一种物权人在设定时就已经知道有此种物权存在。否则，不能有优先的效力。
    现在讨论的比较激烈的是合同法286条的规定，关于建筑工程的问题。发包人不能按期支付承包人工程款，承包人可对建筑物进行拍卖、变卖，就价款得到优先受偿。目的主要是为了强化对承包人的保护，因为现实中拖欠工程款的现象非常严重。但实际上，建筑物本身可能已经抵押给数个银行。一旦发生纠纷，是承包人的权利优先还是银行的权利优先的问题。我个人认为承包人的权利优先更有道理。
    第三，公示和公信原则。物权是对世权，可以对抗任何其他人，因此要让世人知道。公示是物权设立的基本条件，我个人不赞成物权行为，也不建议物权法考虑物权行为理论。一个简单的做法是物权的设立移转的法律行为，就是合同加公示，这个合同决不是物权合同。即便当事人有设立物权的意图，没有完成公示，便没有完成。没有公示不可能存在物权。公示的效力，对于动产是交付，占有，对不动产，是登记。登记在确认效力时，要把他和交易本身区别开。两大法系的共同特点，登记和交易都是分开的。登记是公示方法，没有办登记只能导致所有权不发生移转，但合同是有效的。登记针对的是物权，但不针对合同。我们过去的误解是没有登记，物权不移转，合同也不生效。合同生效，即便没有办登记，产生的是违约责任，不是缔约过失。
    登记制度首先要解决观念问题。一直以来我国把它当成政府管理经济的手段，而没有从公示角度考虑。所以，不同的政府部门管理不同的经济，进行不同的登记，使一个完整的登记公示变成现在的四分五裂。中国分散的登记给当事人查阅登记带来极大的不便，很难真正形成完整的公示，给有些当事人进行欺诈带来方便。所以，应该把登记统一起来。
    另外，我们要确立登记中的实质审查主义。因为使登记具有公信力前提是尽可能消除登记中的错误。
    公信主要用于不动产领域，指凡是登记记载的权利人在法律上推定他是真正的权利人。如果登记记载的权利人以不动产进行交易，对方根据对登记的信任而与其进行交易，哪怕事后证明登记是错误的，交易仍然受到保护。主要目的是保护交易安全。现代民法重要任务是保护权利的外部表象。登记形成权利外观。交易的当事人应该足够相信登记的记载，并基于这种相信进行交易，否则，交易没有安全感。
    有人认为公信制度没必要规定，有善意取得制度就以足够。我个人观点，二者是完全不同的制度。公信制度不能以善意取得代替。适用领域上，前者是不动产，后者是动产，另外二者有重大区别，善意取得要考虑各种因素，比如交易的价格，环境等，以确定第三人的善意，而且善意取得的前提是无权处分。但公信制度中，交易的当时，处分人在法律上仍是有处分权的。
    由于时间关系，我今天就先讲到这儿。谢谢大家。
    点评：
    钱明星：
    刚才王利明教授用丰富的案例、深厚的理论、具体的制度给我们详尽介绍了物权法的基本原则。通过他的介绍，我们对物权法基本原则的内涵，对物权法制订中物权法基本原则存在的问题，对我国学者对其的看法，都有了全面深刻的了解。我的体会有三点。
    第一，物权法是我国非常重要的法律，物权法基本原则体现了他的基本精神。民法是调整正常的社会关系的法律，民法通过对权利的确认，通过对权利人提供实现权利方式的方法，通过保护受侵害的权利达到社会的公平稳定和发展。物权法的作用非常明显的，通过人们对物的支配权的保护，为社会经济的稳定提供了前提，也保护社会发展的结果。从人角度讲，有财产才会有尊严，有尊严才对社会有责任。没有对财产的保护，整个社会就会失去根基。
    第二，物权法非常的具有技术性。这些基本原则反映了物权法调整财产支配关系时的独特方法，其他法律部门的不同。首先，表现在物权法的规范都是非常具体的规范，调整平常生活对财产的归属。它不是很宽泛，抽象，辉煌的东西。它总是要有很多具体的制度。另外，它在调整时，它的做法与一般的生活观念，社会观念会有不一致的地方。比如不动产的公示原则。
    第三，物权法作为固有法，在我国应该特别的重视。王教授也不断从我国的现实和发展来谈我国在一些问题上应有的态度。法律在创造生活，也在影响社会，但它的作用不可以过分的夸大，一定要深入的研究，才能建立一套真正适合我国的法律。
    王利明教授这么多年的研究，既充满了对法律理想的热情，又保持了对本土近况的冷静。这是我们研究法律的基本态度。对他再次表示感谢，为我们做了这样精彩的演讲。
      
    朱苏力：
    我来做评论大家可能都感觉很奇怪。我今天胆敢来做评论，第一是王教授很务实的把问题讲的很清楚，我也事先阅读了论文。另外，大家觉得我是搞理论的，其实，我真正的本行是民商法。我在美国学的是商法和税法。最重要的是，我也觉得我们这个论坛不应该是个专门的论坛，应该有交叉学科的研究。当然我还想事先说的是，由于我很多年不研究这个方向，又受法律经济学的影响，可能，某些观点是错的，请大家理解批评。
    我听了讲演以后，感觉王教授非常好的一点是指出中国的物权法制订是在中国产权大变革过程中进行的。比如农村土地承包经营权的问题。所以，现在提出物权法的问题，很大程度是解决中国的产权问题，许多产权不明晰的时候，使其明晰，而这种明晰，又不是概念上的明晰，而是要在操作上让他明晰起来。物权法对中国整个的经济改革是非常重要的。
    王教授强调物权优先于交易的权利，我觉得也是非常重要的，这一点可以从科斯定理得到证明，当市场交易成本为零的时候，产权分配给谁是没有关系的。但我们都生活在产权交易成本为正的社会，这样产权首先配置给谁就很重要，就有不同的效益。物权法对中国市场经济的作用来说，它是前提。如果物权都不明确，没有办法交易。但中国又不是象19世纪初德国民法典那样可以去重建，它处在社会转型期，但它又没有象西方国家那样发达，中国当代已不可能按完全古典模式去设计物权，所有物权的界定要便于流通，提高效率。现代社会标准化生产的物品如何特定化，比如计算机的问题，也是面临的新问题。如何使物权特定化是个技术性问题，但必须要解决，否则没有办法使物权在新的时代促进起来。
    王教授讲的一物一权也很符合新制度经济学的权利树。一个财产中是可以有很多权利的。现代的法律经济学可以提供解释。另外，相邻权地役权的问题也都是法律经济学在社会成本问题上都讲过的问题。用科斯定理来说，从产权配置的角度 它是促进市场交易和公平交易的。在这个过程中，物权的作用是促进效率的发展。
    有些问题我觉得还需要考虑。比如物权的登记制度，王教授说集中起来好，我觉得分散也有它的好处，因为要使交易各方免除风险，但交易各方进入市场时都面临风险，没有这种风险就没有责任，公示制度是向社会提供信息，减低交易成本，但不能免除银行或债权人调查的责任。一个社会集中起来是计划经济，计划经济总是会出问题的。我觉得这种风险是可以分担的。银行应当进行调查，公示公信制度是重要，但不能免除银行的责任。另外，分散可以促进社会分工的发展。公示制度以后未必由国家来管，国外有很多银行收集个人信息和信用，这以后也可以在我国发展成产业。
    另外，实质审查我也觉得有福利国家的倾向，觉得什么事情市场是做不好的，要国家来讲。
    至于流质契约，我觉得这种东西从道德上我可以反对，但从经济学、法学的角度，我觉得不应该禁止。它最大的问题是在市场不发达，它不是契约本身有问题。所以不应该通过限制这种契约而应该通过开动市场的形式解决。日本国家为什么要通过拍卖变卖程序，它实际上是通过法律的形式创造一个市场。应该从中获得启发。
    最后我想讲一点。我觉得王教授的讲演非常好，给我很多启发，激活了我很多法律经济学的思考。但我想提一个个人的看法。我觉得王教授在讨论整个问题时，背后缺少一个真正能把所有原则贯穿起来的理论体系。我个人认为，法律经济学，制度经济学，科斯的文章是可以提供这种支持的。而且我觉得王教授如果利用这种可能性结合起来，可能会建立一个更明晰的逻辑上更严谨的结构。这不仅是我们这代人的责任，也希望在座的年轻人多努力。这是我的评论。谢谢大家。
    王利明：
    我很长时间也很想用法律经济学的方法解决民法学的现象。因为民法学主要调整交易问题，很多问题可以用经济学的知识去分析。但很遗憾，我不懂数学。这是我一直做不下去的原因。高考的时候，数学只得了30多分，现在课也补不上了，只能寄希望于现在的青年。有志于研究民法的同学能够真正的把法律经济分析方法引入民法中来，促进民法的深入发展，这是一件功德无量的事情。
    再次感谢大家。
    【写作年份】2002【学科类别】民商法->民法总则