法的移植与法的本土化

　　编者按：讲座之后的评议是很有启发的，一定要从头读到尾哟。
    北大法学论坛第二期
    法的移植与法的本土化
    主讲人：何勤华
    主持人：陈兴良
    评议人：贺卫方
    何：
    从学术界的情况看，有些学者认为法律是不可移植的，比较典型的是美国学者罗伯特塞特曼夫妇。认为一个地区的法律根植于这个地区，并阐释了法律不可移植的规律。中国的一些学者也持这种悲观的态度。但从现在发表的文章以及学术界的情况看，大部分学者认为法律移植是有可能的，而且有成功的事例。我本人对法律移植也是持肯定态度。在这里与大家一起讨论。
    ??我讲的第一个大问题是，法律移植语境中几个概念的分析。外国的法律，原则思想或者学说，吸收到中国国内，然后与中国国情结合起来，然后扎根下去，融入到我们法律体系当中，发挥作用。这样一个社会现象简单的归纳为法律移植语境，这样的语境中，几个概念我想先说一下。包括移植，借鉴，影响，继受，本土化。移植一般包括两个含义，一是植物学，二是医学角度的。要是移植获得成功，一般需要若干条件，比如说，被移植的植体和受体要相适应。而法律的移植既包括学术理论方面的移植，又包括制度方面的移植。都有很多成功的事例。
    ??借鉴的实质含义是跟别的人或事务相对照，以便取长补短或吸取教训。意义上比移植要浅，相对危险性比较小，学术界是普遍认同的，也是经常使用的。但由于间接是把外国的东西作为镜子，所以它并不带有一定要为自己所用的硬性的意思，所以我个人认为他们是不可互换的。使用借鉴，并不代表一定要把它引入中国的意思。这两个词，要严格区分。如果在法律移植中，过分强调借鉴这个词，有消极的作用。在借鉴的场合，为了规避照抄照搬西方法律的指责，为了突出中国的国情或特色，总是考虑将外国的法律加以改造，这样，不仅使移植的制度变形，丧失功能，而且借鉴引进之后，变成不伦不类。
    ??影响一词与移植也有很大差异。影响是一个人或事对另一个人产生作用。它与移植有相近的地方。但有很大区别，第一，影响具有更大的客观性，移植有更大的主观性。第二，影响的程度有深有浅，可以全部接受，也可直接受部分，移植的程度比较移植，必须全部的实施。第三，影响是事后的评价，移植不仅是事后的评价，也可以是事前的计划。
    ??继受，主要是日本学者用的。日本也有移植的词，用在人文科学、法律科学上主要用继受，有时也用“摄取”。继受在日本不是固定的专业名词，它是法律学家用来描述日本法移植西洋法时使用的。
    ??至于本土化，在中国词典中，也是没有本土化概念的，只有本土概念，按照字典，一个是乡土，另外是相对于殖民地宗主而言。我们讲的本土主要是第一个意思。我个人认为，加了“化”以后，就由名词变为动词。将外国的法律制度吸收进来，植入本土当中，让它生根发芽，开花结果，成为本土可利用的资源。这是我们说的本土化。我个人认为本土化和外国法的移植是密不可分的，没有外国法的移植就没有它的本土化，没有本土化，移植的法律便没有生命力。
    ??从上面几个概念可以看出，首先，移植这个词本身就是移植过来的，而且完成了本土化的过程。因为中国古代是没有这个词的。第二，在上述的概念中，移植是个独特的概念，其他的概念都无法取代它。作为原来生物学概念，它带有将原封不动的拿过来，将植体原本地植入受体的色彩，所以，虽然比较生动的表达某一国的法律在不使它受损伤的植入另一国，但它拿来主义，照抄，照搬的色彩比较浓。不仅在中国，很长时间避免使用它，即使在比中国开放很多的日本也不太用它。我个人认为，移植所含有的上述含义恰恰是建设中国新法律和新法学史追求的境界。因为植体包括法律制度如果经过过多的加工，修正，就会损伤它的效果和功用，原来的功效会大打折扣。即便在受体中存活下来，它的功能也会发生变异。因此在法律移植的语境中，真正珍贵的恰恰是移植的概念而不是其他。
    ??至于在移植状态下，如何解决受体对植体的排异，解决二者的相容，我个人认为，不是加工，而是改变受体的环境，营造使植体存活生长的条件。
    ??第三，移植原是生物学词汇，当它用于法律时，核心内容没变，意义却发生很大差别。一，植物上的移植客观植体有唯一性，当它发生移植，它原生地就没有了。法律的移植有无限的特性。同一植体可以移植到各个地方。二，生物移植是同时间段进行的，法律移植既可是同时代的，也可以是纵向的，从古代移植到现在。所以，法律移植的空间更广阔。三，生物移植受体的排斥体现为植体因不能与受体相融合，失去存活环境，最终趋于死亡。法律移植虽然也有排斥现象，但不表现植体的直接死亡，而是它的有效性或功能发生部分的损伤，或不能全面实现，成为无用的制度。当它的功能还有20%或30%还发挥时，也不能说移植完全失败。四，法律移植和生物移植一样非常困难，成功与否决定于受体内部紧密程度，紧密程度越高，排异力量越强，移植越困难，社会作为一个系统，它的开放性使它的内部结构不象生物那样紧密，相对来说，移植的成功率更大些。
    ??第四，法律移植的失败，虽然也有植体的因素，但主要是受体方面的原因，移植的法律制度受移植环境的排斥和受植环境的缺陷两个方面影响。在把外国法律移植近来以后，还要改变我们法律实施的环境。
    ??最后，我想对法律移植下一个简单的定义，我个人认为，法律移植是一个国家和地区将其他国家和地区的法律，吸纳到自己的法律体系当中，并予以贯彻实施的活动。植体在受体中融合并成为受体有机部分的过程叫法的本土化，如果这个过程成功了，不仅将法律移植进来，而且使这种法律成为本土法律的有机部分，被作为本土的东西来实施，这样，我们说法律的移植和本土化取得了成功。我认为法律的移植和本土化是相联系的，在下面，我就把法律本土化的概念包含在法律移植中来讲。
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    ??第二个大问题，法律移植是法律发展的捷径。我主要从理论角度进行简要分析。我们为什么要进行法律移植 ，或者，法律移植对一个国家法律发展有什么作用，我个人认为。法律移植是法律发展的推动，法律发展离不开法律移植 。
    ??第一，我们从马克思主义辨证唯物哲学角度，基本概念，任何事物都包含了普遍性和特殊性，特殊性即是某个国家的，但法还是具有普遍性。既然法律具有普遍性，而这种普遍性它解决的问题又是各个国家都面临的共同问题，法律移植便是必然的。法律移植是法律普遍性的必然要求或必然表现。
    ??第二，从社会学角度，法律是社会发展的产物，而社会是互相联系互相制约的大系统，国家，法律都是社会大系统的一个因素。从社会学角度，法律是没有国界的。一个国家创造的法律，不仅是这个国家的财富，也是整个人类社会的财富。理所当然的应该为人类社会所用。所以，从社会学角度，法律移植不仅是应该的，也是必然的。
    ??第三，从文化学角度，法律是文化学的一种，而文化是没有国界的，因此，异国法律移植到另一国家，就象一国电影到另一国放映，一国歌剧到另一国放映，是完全正常的，当然，法律和其他文化现象相比，阶级性和强制性都更强，所以，移植起来也更加困难，但法律当中也有带着全人类共性的文化要素，比如对人们行为的规范价值，协调价值等。
    ??第四，历史的角度，法律是人类历史发展某一阶段的产物，它的发展有历史的延续性，某一阶段的法律两重性，它是前人发展的当然继承，也是后人法律发展的基础，是一个传承的过程。这个过程中，一个国家不仅会吸收自己国家以前的法律，也会吸收其他国家历史上的法律。从这个角度，法律的继承性已经包括了法律的移植。
    ??我最后的结论是，法律移植在法律进化中是良性的，有法律移植比没有法律移植好，拒绝法律移植是拒绝法律的发展。
    ??第三个大问题，法律移植是世界法律史发展的基本现象。在古代和中世纪社会，虽然交通不便，但法律移植已经出现了。这有大量的文献可以证明。近代以后，法律移植更加普遍。这里重点探讨中国近现代法发展的情况。自从清末修律来的100年，中国法的近现代化与法律移植密不可分，比如说，法律观念，法律面前，人人平等，公私法的划分，审判独立，法律体系中，不管是大的部门法还是部门法中的西化，法律制度中就更多了，法律原则上，法律概念和术语等。就是象法律教育、法律职业都是从国外传进来的。没有100年来，对外国法律的移植，就没有近现代中国法。中国近现代法律的主干并不是中国传统的法律，而是外国法，主要是西方法。法律移植是中国近现代法发展的基本历史现象。
    ??一个问题是，中国在移植外国法律的基础上建立近现代法律体系，这是否违背了马克思法律是生产力发展产生生产关系，生产关系产生出法律关系，法学家立法者把法律关系浓缩成为法律原则这样一个规律。我个人认为，并没有违背。第一，尽管历史唯物主义讲了，经济基础决定上层建筑，但法律作为上层建筑它有反作用性，而且上层建筑一旦形成，有相对独立性。它一旦独立，对经济发展有促进作用。日本明治维新中有个例子非常有说服力。它颁布了一系列金融、土地、税收的法律，对日本资本主义的形成有巨大的推动作用。在此之前，日本只是封建主义的，短短二三十年，资本主义发展起来。第二，世界日益一体化，国家之间的联系越来越多。在生产力发展趋于一致，全球经济一体化的背景下，以符合本国发展方向的他国法律作为自己国家的基干，不仅可能而且必要。换句话说，西方国家今天市场经济的法律就是我们明天的法律。从市场经济角度来讲，是可以的。第三，中国移植法律的过程，既复杂，反复也多。已经有了与本国国情相磨和的过程，不适应的已经淘汰，留下来的是符合中国国情的精华部分。第四，从世界法律发展的历史进程来看，后进国家必然要向先进国家学习，移植先进国家的内容。这是法律发展的内在要求。经济发展不平衡，而国际交往需要统一的规则，肯定以先进国家的制度为标准。后进国家学习先进国家的法律是不可逆转的。
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    ??第四个大问题，法律移植与中国法的国际化进程。如果中国不进行法律移植，不可能在短短一百年内建成与世界基本一致的法律体系。在中国国际法发展中，与法律移植有密切联系的有三个方面，我个人体会为：第一是，走出去，派遣法律留学生。第二，请进来，清末修律时请的基本是日本的学家。新中国成立以后，请的是苏联的专家。第三，是法律的全球化。
    ??第五个大问题，法律移植与国家主权。对这个问题要具体分析。历史上的法律移植有两种。一种是主动的，另一种是被动的，经常涉及帝国主义侵略。在被迫的情况下，国家主权是肯定受到伤害的，比如领事裁判权。在主动移植的情况下，如果，是移植他国国内法，主权是不会受损害的。但如果是参加国际公约的形式移植，这对主权是有一定约束和限制的。但这种约束也是必要的代价，因为参加这样的公约对自己是有好处的。
    ??第六个大问题。法律移植与国家意识形态。我们是共产党执政，信仰马克思主义，在这种情况下，移植西方法律与我们的意识形态是什么关系。法和意识形态的关系比较特殊，一方面，法是上层建筑，另一方面，在法的现象世界里，法的学说，法的观念属于思想以内层面的，统治阶级对法的看法本身就是意识形态的一部分。而法律制度等已规范化或制度化的属于上层建筑。从前一方面看，它是意识形态的一部分，后一方面，它又受意识形态指导。在这种情况下，法律移植受国家意识形态指导限制是非常深的。当然，法律的移植对意识形态也会产生影响。我做下面几个层次的分析。首先，意识形态相同的国家之间进行法律移植比较容易。其次，意识形态不同的国家之间进行法律移植就复杂的多。封建国家移植奴隶制国家的法律，资本主义国家移植封建国家的法律，虽然意识形态不同，但都是私有制占主要地位的国家，在保护私有财产，追求个人价值方面是一致的，相对容易些。当然资产阶级法律与前几种会有更大的差别。而新中国排斥民国时期的法律，苏联排斥沙俄时期的法律，不仅拒绝外国的法律，对本国历史上的法律也是拒绝，所以，不同的意识形态进行法律移植还是有相当大难度。但是，从世界法律发展，尤其是20世纪70年代以后中国改革开放的历史证明，不同意识形态之间法律移植仍是可能的，而且是必须的。意识形态不同的国家，除非不搞市场经济，否则就必然存在一个市场竞争的问题。而在这个市场竞争中，大家必须遵守统一的游戏规则。如果国内没有这些规则，就必须移植国外的规则。这样，法律移植就不受意识形态的约束而独立。假如说，符合市场规律的法律规则移植进来，有利于生产力发展，有利于最广大人民的利益，有利于先进文化的发展，却仍然与意识形态冲突，那么应该改变的是意识形态而不是法律规则。
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    ??第七个大问题，法律移植和中国法的本土资源。这是外国法和中国法如何结合的问题。我想先说一下什么是本土资源。法律上的本土资源，字面上是本国土生土长的法律或习惯。一般而言，法律移植会与本土资源冲突，而如果未能与本土资源相融合，就很难在本国生根发芽。我的看法是移植进来的法律可以与本土资源相结合，而必要的时候，假如本土资源不适合外来先进的法律，本土资源应该进行改变。具体理由是，本土资源不是绝对的，是相对的，而且是不断变化的。这样，有些落后的本土资源不断消失，先进的本土资源不断产生。而且法律作为生产力生产关系的反映，当生产力生产关系发生变化，法律也应随之变化。这从亚非许多国家的历史可以看出。所以法的本土资源不是一成不变的。还有，法的本土资源不是传统上的历史上的概念，中国法的本土资源是有变异的，苏力在《送法下乡》的序言中专门做了声明，他的定义是中国现在社会中正在发生起作用的规范、制度。另外，本土资源的存在也有一个合理性问题。当外来的东西明显优于中国的东西，却对其进行抵制，这样的做法我认为不对。在中国历史上比如女人裹脚都曾经是本土资源，但当它的合理性受到质疑，后来也废除了。不合理的本土资源应该废除，优秀的植体应该移植进来。
    ??第八个问题，法律移植与立法成本。一国法律发展一般有两种方式，一种是“衍生”的方式，从本国的现实中进行抽象提炼，形成法律。另一种是“移植”的方式。我个人认为第二种方式立法成本更节约一些。但也有学者认为，法律移植也可能因不成功导致高成本。但这不能归咎于法律移植，因为自己起草的法律，同样有成功或失败，同样会因失败导致更高的成本。在考虑立法成本时，既要看到眼前的利益，也要考虑长远的效果，不仅要考虑单个法律的立法成本，还要考虑该法律颁布后在更广的法律系统中发挥的整体作用。
    ??最后一个问题，法律移植与21世纪中国法的发展。从总体上讲，中国法与世界先进国家的法律还是有很大差距，尤其是市场经济发面的法律，所以要继续移植发达国家成熟的法律。但在21世纪，不仅中国移植外国的法律，还有可能外国会移植中国的先进的法律。这在四个方面是有可能的。第一，中国经济本来落后，短短20多年发展迅速，这些方面是有成功经验供落后国家移植的。第二，中国是人口大国，人口是世界最多，70年代实行计划生育，并纳入法律轨道，这样的法律政策也可以被其他国家借鉴。第三，中国是个农业大国，在步入中等发达国家以后，不仅养活了那么多的农村人口，而且使人们过上富裕生活，这个经验也值得关注。第四，中国是个文明古国，保留浓厚的古代东方传统，过度到现代化的国家之中大量移植了西方的法律传统，所以，中国古代传统如何与西方法律相融合成长为中国特色的法律也值得面临类似问题的国家借鉴。
    我的报告就简单的到这里了。谢谢大家。
    点评：
    贺卫方：本来今天是有两个评议人，还有一位是朱苏力教授，我来了以后才知道临时改为只有我一个人做评议。原因是朱苏力教授好像感冒了，头疼，龙体欠安。但我想，谁不头疼啊，这样艰巨的任务，安排苏力教授和我一起做评论，其实也有些符号化的效果，何教授的题目是《法律的移植和本土化》，我就是移植的符号代表，苏力教授是本土化的代表。同学们可能希望我们在这里进行一场交锋，其实我自己对这个也是期待已久，一直找不到机会。但也是又期待又恐惧。因为咱们学校人事方面的改革如火如荼，定岗定编，还有人提议搞末位淘汰制。所以，如果当着这个场合我和苏力院长较起真来，我担心下次淘汰的就是我了。我很庆幸他走了。开玩笑了。
    ??我和何教授的交往可以追溯到83年，在厦门一起开会，当时就与勤华教授一见钟情，感觉他真是一位勤学好思，乐于助人，团结同事。这么多年，勤华教授在学术研究，在推进外国法制史教学研究以及推进整个法学，以及对中国法制史的深入研究和精湛探讨，都给我留下了深刻印象。这样一种研究精神，尤其是在当了华东政法学院院长以后，仍然保持每年出版三本书的旺盛斗志，真的让我感觉自己惭愧的很。
    ??通过他的演讲我们也可以看出具有对中西方法律发展具有渊博的学养，同时对这样的问题表达非常开明的态度，他的乐观注意精神给我们带来极大的精神鼓舞。让我们出了教室就去推动中国法律发展。
    ??我们回顾一下勤华教授在这一个半小时的时间里给我们带来了什么。
    ??第一，对法律移植及相关的概念做了简洁明了的梳理。在这个梳理中有一个奇妙的地方，就是说，把法律的本土化和法律的移植和谐起来。我们通常的理解“本土化”是固守本土的东西抵制外来的东西，而他告诉我们把国外的东西吸纳进来，并且良好的运做，这叫本土化。
    我觉得这是何教授给我们的非常有意思的启发。
    ??第二，何教授告诉我们，法律移植的失败，并不是移植本身不好，也不是植体的问题，它是受体的问题，要改造受体，使植体发生作用。这在我看来，是比较激进的观点。而且与这个观点相关联的一个意思是，何教授主张完整无损的移植，不倾向过多的对其进行改造。
    ??第三，他还从社会学，文化学历史学等角度不断强化移植本身的正当性。
    ??最后，我们发现何教授更出格更具有学术胆识的创新，他在试图协调法律移植与马克思主义之间可能的冲突和矛盾。他的理论背景中有相当大的复杂性。他不断告诉我们经济基础和上层建筑之间关系这样一个分析框架，另外，他脑子里面装着的西方的法律知识又使他不得不对西方的东西表示由衷的赞美。熟悉马克思主义的人知道，马克思虽是学法律出身，但比任何一个学法律出身的人都更是法律的天敌。在他看来，法律本身都是应该消灭的。我们看到这样的讨论可能出现的矛盾和问题。比如，何教授表达了这样的意思，在经济方面，发达资本主义今天的法律制度就是我们明天的法律制度。这是一个让人震撼而鼓舞人心的说法。何教授强调，我说的只是经济领域，其他的我没有说。但经济方面改变了，是否其他方面还可以保留？马克思主义的学说恰好是经济基础决定上层建筑。——这是个阴谋。何勤华在麻痹我们，他说，这只是经济方面的引进，其他方面没事，但我觉得，问题大了。
    ??我们还看到勤华教授对本土资源这样一个问题的回应。从性格上说，他永远是个平和的人。他在永远的追求某种和谐。何教授这样解说本土资源，如果他能代表最先进的生产力，能够代表最广大人民最根本利益，能够代表最先进的文化，那就把它保留下来。如果它与世界潮流不适应了，就把它扬弃掉。这样看起来比较和谐，但要注意的是，苏力教授他的本土资源论有着比这复杂的多的背景。我们要仔细思考他提出的本土资源论到底是什么东西。他提出一种对法律秩序发展的不同于我们现在解释的看法。他比较主张经济基础决定论的。他觉得中国是个复杂的发展不平衡的社会，在他看来，法律秩序的形成决定性因素是经济社会结构，如果经济社会结构不改变，少数精英分子的鼓吹或者外力的作用是徒劳无益的。在这个意义上，本土资源更加注重本国秩序形成可能的追求。我们的基础社会里面是怎么形成自己有效的制度。他不喜欢不假思索的把西方的东西拿过来，他反对精英主义，虽然他本人是精英，引用的也都是精英。他不断引用着波斯纳，福柯论证他眼中的中国最乡土化的社会。我经常觉得读他的东西，我有种学术上的震撼和现实的苦恼。我是土生土长的农民，苏力教授没有当过一天的农民，但他每天在为农民代言，他说，农民就是这样说的。但是我这个农民从来没有这样想过。这是让我相当苦恼的问题，跟他谈问题，有时觉得大家不在一个频道上演节目。有时见到朱院长会觉得“失语”。
    ??说到这儿，我想回过头来，简要的表达一下我自己的观点。
    ??第一，我一直比较赞成“非驴非马”的移植过程。因为移植的过程肯定会带来对移植对象的改变。这是没有办法怀疑的事情。因为移植总发生在异文化之间。法律是语言化的东西，在移植时有语言的转换，但世界上的语言并不是都有一致性，并不是语言之间所有词汇都可以一一对应，尤其是社会科学方面的词汇之间具有不可翻译性。所以，翻译本身就是一种文化权利在控制我们。我觉得这样的过程使我们不断被外来文化改造的同时，我们本土的东西也在改造外来文化。所以，非驴非马有它的价值，而且是不可避免的。
    ??第二，文化相对论的问题。我这学期在教外国法制史的课程，感觉很难，因为罗马法把我震住了。我感觉罗马人与中国人简直不是一类的动物，他们那么长于法律。我在网上看到律师说，学了罗马法没什么用，用不到实务中，可能法官实务也不需要罗马法。直到现在，我们仍然不能把这套精神运用到司法过程中，这说明不同的文化中巨大的鸿沟。不同文化之间的沟通有艰难性，我们要有思想准备。我们学的全是移植过来的法律知识，我们面对的又是用我们这套知识难以解释的社会。这本身是一种紧张。朱苏力主义的出现在这个意义上说不是偶然的。
    ??第三，我想简要谈一下在移植西方法律时，在我看来，会遇到哪些极端的困难，提请大家思考。首先是，基督教的文化和精神与西方法律的关联。如果说，西方法律体系一个根源就是基督教，那么我们移植西方法律时，是否先要人们去信仰基督教。这是让我很困惑的问题。另外，我们的社会并不是具有阶级斗争传统的社会。西方法律所谓社会契约是各阶级冲突中妥协形成，而中国古代的历史上并没有阶级斗争。最后，我们缺少法律知识的悠久传统，历史上我们没有法律的职业。法律这种专业的知识在我们国家是缺乏的。我们缺少运用法律知识于实务过程中的法律人的这种有形的实体的支持。
    ??最后，我不得不再次感谢勤华兄给我们带来了许多的启发。谢谢大家。
   
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法律社会学