偷录或偷拍的音像资料能否作为证据

　　偷录或偷拍的音像资料能否作为证据
   
    周曙
   
    作为我国民事诉讼法规定的证据形式之一视听资料（现在一般称为音像资料）在诉讼中经常被相对方以“系偷录或偷拍”为由要求法庭否认其证据效力，而法院也往往以同样的理由拒绝将其纳入证据的范围。偷录或偷拍的音像资料能否作为证据？
    这个问题在最高院法复]2号批复中有明确的答案，似乎没有再讨论的必要，所以首先要从这个批复开始。该批复认为：“只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（原文引用）这段话存在两个不明确的地方：１、证据并不等于“定案的根据”，证据的采信与否需要通过审理来判断，但批复中第二句中的“证据”却偷换了前一句中“定案的根据”的概念（见上文下划线）；２、未经同意而录制即系不合法行为的判断是本批复结论的唯一依据，而这一判断能否成立，没有充分的法律与事实基础。由此可见，该批复的叙述与结论均存在一定的问题，依据它不能完全解决此类纠纷，甚至可能会误导司法实践，损害当事人的诉讼与实体权利。
    证据的作用在于对事实与法律关系的证明，诉讼中只有通过法定质辩程序并经法庭确认后的证据才能作为定案的根据。所以，不能以“定案根据”的标准衡量证据。当然我国民事诉讼中证据取得方式应受合法性的约束，但这一合法性主要体现在双方提交证据的方式和当事人、代理人、法院收集证据的程序之中，对于被证事实而言，合法性的目的是通过对程序与形式的规范，排除干扰真实性的可能因素，最大程度地反映被证事实。所以合法性并不要求证据的所有环节都应受相关法律的制约。
    未经同意而录制即系不合法行为的判断是否正确？这一判断实际上是将“录制”视为一种“取证协议”，要求必需得到对方的同意。据此推断，是不是所有的证据收集都应达成某种“取证协议”呢？显然不是。证据本质上所反映的是客观事实，其基本要求是不受或少受主观因素的干扰，如果以当事人的主观意思表示来判断证据的效力，则会极大地破坏它的价值与作用。现代民法体系强调民事活动中的当事人意思自治原则，其核心内容就是“适格主体”加上“真实意思”，排除法律禁止性规定与侵害他人与公共利益行为，即可构成有效的民事法律关系，最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第65条也有条件地（有两个无利害关系的证人或其它证据证明）肯定了以录音、录像等视听资料形式实施民事行为的有效性。无论是意思自治原则还是《意见》中所附的条件都没有将“对方同意”作为民事法律关系生效的必要条件，而“未经同意而录制即系非法行为”的判断又从何而来呢？
    当事人以录音或录像的形式记录民事活动的过程，不论对方同意与否，均较为客观地反映了事实状况，根据上述《意见》的规定应系有效的民事法律关系，当然可以作为诉讼中的证据使用。
    “未经同意而录制”可能导致一些无效甚至违法的民事行为，比如侵害他人隐私、名誉等人格权，窃取国家或商业秘密，侵犯他人著作权等等，但这些违法行为均有法定的构成要件，并不说明“未经同意”就必然违法。
    司法实践中，绝大多数提交法庭的音像资料都是秘密录制的。可以理解的是，在对方不知情的情况下，更容易获取真实的信息。这一方法已经被新闻媒体充分运用在各种暗访式的采访之中。偷录或偷拍的目的主要还是在于记录对方当事人的真实言行与意思表示，就证据的客观性而言，偷偷录制甚至要比公开录制要真实可信的多。这一点，《焦点访谈》的记者可能最有体会，如果以此为由，否定这种资料的证明价值，《焦点访谈》早就办不下去了。
    录音或录像的特点在于信息保存过程中的高度真实性与完整性，较之其它形式，它可以方便地记录民事活动中的各个细节；此外录音或录像的录制过程与民事活动完全同步进行，避免了因笔误、回忆或陈述等方式可能造成的偏差。但是，由于录制信息是以电磁形式保存，而电磁具有易于复制、伪造与篡改的特点，且缺少记录时间的可靠参照系，这是人们对音像资料真实性的主要疑虑，但是随着现代电磁信息鉴别技术的发展，鉴定音像资料的真伪与完整已不是难题；而且在《意见》第65条中，对以音像资料为形式的民事行为的有效性作了明确、完善的限制性规定。所以，引入这样的证据形式，扩大其在诉讼中的使用范围与效力，在技术与法律方面已经没有多少障碍。
    从我国的实际情况考虑，目前民事诉讼中的急需解决的问题之一是当事人举证意识的薄弱与举证制度的欠缺。限于我国公众法制意识的整体水准，强求当事人在民事活动中有意识地收集、保存相关证据是不现实的，但是，随着声像技术的发展与普及，越来越多的人已经有意或无意地将其应用于日常工作与生活之中，在普通人看来，音像资料显然要比一般的欠条、合同之类的东西真实可信的多，体现在诉讼之中，大量的音像资料被当事人作为证据向法庭提交，而由于一些对此类证据的错误认识包括最高院批复的误导，大多数这样的资料被简单地认定为无效，当事人认为有充分依据的事实因此被轻易地否定，这极大地抑制了当事人的举证热情，使本身就不完善的我国举证体系更为混乱。
    至此，本文得出这样的结论：证据的形成过程应依照当事人意思自治原则，除保护其真实性外，法律对此不应作过多干涉；音像资料作为有效民事行为的形式之一应在民事实体与程序法中得到统一的体现，对照无效民事行为的条件，偷录或偷拍并不必然导致行为违法，作为证据使用的音像资料，“未经对方同意而录制”并不违反证据合法性原则，应结合其它证据，综合认定。
    可以预见，今后的民事诉讼中，音像资料作为证据的情况将会越来越多，立法与司法部门不但应尽快改变对音像资料的抵触情绪，针对具体问题修定相关法律法规，更应在司法实践中积极鼓励、引导当事人正确录制、使用音像资料，特别使当事人明确在诉讼中作为证据使用的音像资料所应具备的最低形式与实质要件，具体而言，当事人应注意：
    １、最低证据锁链标准。应达到《意见》规定的有效民事行为的条件，即两个以上无利害关系的证人或其它证明。
    ２、避免因录制产生侵权或其它违反法律禁止性规定的行为。
    ３、保证录制信息的连续性、完整性、原始性，避免出现剪接现象。
    ４、注意录制时间的有效证明，最好要有其它形式记载或明确的时间参照物。
    ５、注意音像资料的保存方法，最好能制作相关录制笔录与说明，按法律规定的时间与程序向法庭提交。
   
   
    二00一年六月二十二日
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->民事诉讼法