试论我国驻外使、领馆在司法诉讼中的法律地位问题及其解决

　　随着我国法制建设的逐步深入，“依法行政”成为建设社会主义法制，依法治国的重要要求。同时，伴随1990年《行政诉讼法》的出台，对行政相对人的法律救济有了法律保护，这不但开辟了行政行为相对人“民告官”、挽回因不当的政府行政行为给公民造成的损失的有效途径，也在客观上为促进政府部门依法办事，避免官僚主义、“官老爷”作风甚至腐败行为创造了环境。
    同时，因为历史的原因、国情的限制以及立法者不可避免的局限性，我国的行政法规还存在许多不足之处，主要体现在法条不完善，规定不细致，救济不彻底等等。笔者在此想谈及的我国驻外使、领馆的法律地位问题，就是因为现行法律没有具体规定而成为我国行政法规中的一个盲点。
    当今中国的许多法律问题都是因为在现实生活中出现无法解决的矛盾或者因为当事人无所适从而引起人们的关注，并由此得到逐步的解决的。在改革开放日益深入发展的过程中，中国的老百姓更多的加入到国际交往中，自然伴随产生更多的民事行为、商业行为以及相应的法律问题。而作为我国政府派驻在接受国外交、领事机构，使、领馆可以根据《维也纳领事关系公约》等行使相应的领事职能，包括领事保护、促进民间交往、颁发证件、办理公证、认证等，简单说，就是位于国外的小政府，是帮助在异国的华人、华侨维护自身权利、便利正常往来的“父母官”。
    在使、领馆行使职能时，当领事机构的行为相对人认为自己的合法权利因使、领馆的错误或不当行为或者不行为而受到损害时，自然需要通过适当途径来纠正错误，同时要求赔偿损失。当这种要求无法通过协商方式解决时，无论从情理上、法理上，行政行为相对人都有权利对行政单位提出诉讼。
    然而，根据现行法律，对于针对驻外使、领馆的行政诉讼，无论在《中华人民共和国国务院组织法》、《行政诉讼法》还是其他法规、条约中，都没有明确涉及。按照作为行政案件受理、判决程序根本依据的《行政诉讼法》，“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。”显然此条款不能适用于驻外使、领馆。不能将领事机构直接告上法庭，那么是否可以将领事机构的国内派出部门或业务指导部门作为被告呢？问题简单但是没有答案：驻外使、领馆行政行为相对人提起的行政诉讼，谁是被告？
    在实践中，已经出现了当事人对驻外使领馆提起诉讼的情况。在一个案件中，当事人认为我某驻外领事机构出具的一份公证书不合法，当事人签字系伪造，并提出了确凿的证据。具此，当事人要求外交部作为领事机构的派出单位及业务指导部门，对其因该公证书的错误而造成的财产上的损失进行赔偿。此案后由北京某中级人民法院立案，在开庭后，以将外交部作为被告无法律依据为由驳回起诉。
    我们应该可以明确，需要对此类情况下的被告确认等关键问题进行明文规定，以畅通诉讼渠道。针对目前的情况，笔者根据个人的研究并总结相关业内人士的观点，提出对解决此问题的几种思路。
    1、政府设立领事机构并承担相应诉讼责任。
    在设立驻外领事机构前，派出国和接受国外交部或驻对方大使馆分别代表各自政府以外交照会的形式确认设领协议，明确领事机构辖区、规模、人员等事项，并申明双方根据1963年《维也纳领事关系公约》之规定，操作设领、提供便利等具体事宜。可是在《国务院组织法》中，并没有任何针对领事机构的规定。如果我们将其看作国内行政机关派出的行使行政职能的机关（机构），那么，根据法理解释，派出机关是行政主体，可以以自己名义行为和由其自身对自己的行为负责；而派出机构则无独立身份，其以派出机关的名义行为，并由派出机关对其行为负责。驻外使领馆属于机关还是机构呢？无法条明示。
    如果我们现实的考察问题，会发现将驻外领事机构作为独立行政主体，虽然具有更强的直观性，但根据《行政诉讼法》，“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。”这就造成当事人无处起诉，成为法律上的自相矛盾。如果将其看作派出机构，那么是否意味着中国政府就成为被告了？这在我国现行实践中是不存在的，问题的解决可能也就意味着我国法律实践上的一个突破。
    2、外交部作为业务指导部门承担相应责任。
    这种观点的主要根据并非来源于法律法规，而是源于领事机构的业务归口在外交部，人员多由外交部派出的现实。作为国务院下属部门，外交部并无权以自己的名义设立驻外机构，同时因为外交部从制度上并没有百分百掌握人员安排的依据，如果单纯因业务关系就要求外交部承担责任，好像有些冤枉，也缺乏法律依据。但我们可以明确，无论将来法律规定哪个单位作为此类诉讼的被告，问题的解决必然要求外交部相关只能部门的参与，其为此类诉讼必然的参与人。
    3、国内职能境外延伸导致相关国内业务职能部门责任。
    作为整体的外交、领事业务，是国家职能的境外延伸。领事部门基本可以看作是国家政府延伸到境外的触角，在境外完成政府的一定职责。比如公证业务，按照我国《公证暂行条例》第十五条的规定，“我国驻外国大使馆、领事馆可以接受在驻在国的我国公民的要求，办理公证事务。”依照这种思路，领事机构的公证部分职能更象是国内司法机关授权在国外建立的办事处，按该条例规定，“公证处受司法行政机关领导”，当领事机构自身作为独立行政机构应诉因为没有合适的管辖法院而变的不现实的时候，国内司法部门行政机关是否可被作为派出机构而承担诉讼责任呢？这种思路本质上是按照业务归口划分，法律上的依据不完善。
    4、领事机构根据国际公约、双边条约建立，自身为独特独立之法律主体而行使权利并承担义务。
    由于国内各法规中没有任何关于驻外领事机构地位的论述，是否可以将其作为独立的政府机关对待，使其独立作为诉讼主体而参与行政诉讼，是可以探讨的。如果这样做，后果有利有弊。最重要的益处是使行政诉讼的途径畅通，对行政相对人的救济更加方便，但必须解决法院管辖权的问题，这就涉及对现行《行政诉讼法》的补充、修订。
    总之，驻外使领馆的法律地位问题比较复杂，在实践中还没有找到有充分法律依据而且切实可行的解决方法，但此类法律诉讼已经涌现出来。形式要求我国立法、司法机关尽快对相关问题进行研究解决，填补法律诉讼理论及程序上的一个盲点。
   
    【写作年份】2002【学科类别】诉讼法->诉讼制度