从一份蹊跷的行政判决书说起——韩振玺诉普兰店市公安局案浅析

　　从一份蹊跷的行政判决书说起
   
    以下是辽宁省普兰店市人民法院［２０００］普行初字第９号判决书：
    原告：韩振玺，……系普兰店市公安局交警大队警察……
    ……
    被告：普兰店市公安局……
    ……
    原告韩振玺不服被告普兰店市公安局１９９８年３月２日将其送往大连市安康医院进行精神
    病监护治疗限制其人身自由，向本院提起行政诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开庭审
    了本案。……并已经审判委员会讨论通过。本案现已审理终结。
    被告普兰店市公安局对原告进行监护治疗的事实和依据是：1997年以来，原告参与经营以其
    姐姐韩桂霜为法人代表的“圣仙舸”酒楼及水库，与当地政府和附近经营猪场的马景奎产生矛
    盾，导致马景奎上访。原告还多次冲击普兰店市公安局、普市政府、普市委会场，踢坏普兰店
    市公安局局长办公室的门，并在公安局院墙上挂草包皮，严重扰乱了办公秩序。原告行为已符
    合《人民警察法》第十四条、《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定。因原告
    在1991年7月18日已经大连市精神疾病司法医学鉴定组鉴定为：偏执状态，应对采取医疗措施
    ，以防不测。所以，我局研究后，向普兰店市委、市政府、大连市公安局作了汇报，决定第二
    次给原告进行精神疾病司法鉴定。我局提出申请后，1997年12月28日大连市精神疾病司法医学
    鉴定组（以下简称司法鉴定组）做出了第97048号鉴定书，结论：偏执性精神病，被鉴定人韩
    振玺数年来频繁上访，言行偏激，妨碍公务行为与疾病有直接因果关系，对其行为已丧失辨认
    及控制能力，故评定为无责任能力，因目前正处于本症发病期，建议采取监护性措施。据此，
    我局将鉴定结果及权利告知原告妻子李秀琴。1998年3月2日将原告送至大连市安康医院进行治
    疗。
    原告韩振玺的诉讼请求是：撤销被告对其采取强制治疗精神病限制人身自由的行政行为，并
    赔礼道歉。恢复名誉，赔偿损失。
    经审理查明，1997年以来，原告由于工作和生活上等原因，曾多次到被告处及普兰店市委、
    市政府上访未达到其满意，原告便采取了往被告墙上挂草包皮等行为。被告认为其行为违反了
    《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定，疑其患有精神性疾病，于1997年12月3日
    向大连市精神疾病司法医学鉴定组提出申请，要求对原告进行医学鉴定。该医学鉴定组接受了
    被告的委托于1997年12月28日作出了大精鉴字第97048号“大连市精神疾病司法医学鉴定书”
    ，结论是“被鉴定人数年来频繁上访，言行偏激，妨碍公务行为与疾病有直接因果关系，对其
    行为丧失辨认及控制能力，故评定为无责任能力，因目前正处于本症发病期，建议采取监护性
    措施”，但未向原告及其家属宣告，鉴定书中也没有鉴定人签章等必要条件。被告据此依据《
    大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》于1998年3月2日将原告送往大连市安康医院进行
    精神病监护治疗长达九个月，直到1998年12月1日将其放出，进行保外就医至今。但被告对原
    告入出院未给其下达任何法律手续和文书。在这期间原告家属曾多次要求被告对原告重新鉴定
    和变更监护人，1998年3月9日辽宁省公安厅纪律委员会也曾要求被告对原告家属的要求给予明
    确答复，但被告至今未给予任何答复。
    另外，由于原告多次上访，1991年7月13日被告做出“关于韩振玺上访所提出问题的答复”，
    经医学专家观察，结论为韩振玺同志的精神是正常的。同年7月18日，司法鉴定组受被告（原
    名新金县公安局）的委托，在原告不知情的情况下，做出大精鉴字第91060号“精神疾病司法
    医学鉴定书”。结论是：偏执状态，建议采取医疗措施，以防不测。该鉴定书无鉴定人签章等
    必备要件。1992年3月7日得到普兰店市委信访办法给的5000元治疗费用，进行院外治疗。同年
    经原告要求，被告将其安排在普兰店市公安交通警察大队检车线工作。1997年12月3日至1998
    年1月5日，原告均在其工作岗位上工作，未出现检车错误和精神异常等情况。1997年10月份，
    普兰店市成立“五家联合调查组”（普兰店市政法委、纪检委、公安局、检察院、太平乡人民
    政府）对马景奎上访一案进行调查，调查后对被告认定的原告的违法予以否定。原告属二等甲
    级革命伤残军人，在工作中，曾多次获得“优秀共产党员”、“文明干警”等荣誉称号。
    上述事实，又被告业务档案、医学鉴定书、调查材料、荣誉证书、证人证言、工作纪录以及
    当事人的陈述笔录等证明材料在卷为凭，并已经开庭质证和本院的审查，可以才信。
    本院认为，被告作为公安机关，有权对违反治安管理行为的人进行处罚。司法医学鉴定组未
    经鉴定委员会授权对无卷宗、案由、案号的案件当事人即原告作出无鉴定人签章的医学鉴定，
    是无法律效力的，被告在为向原告宣告的情况下，依据无法律效力的医学鉴定将其送往大连市
    安康医院，进行精神病监护治疗，是违法的。《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》
    （以下间称《条例》）第八条规定：‘经鉴定人确认为肇事肇祸的精神病人，住所的在本市内
    ，由大连市公安局批准，送安康医院监护治疗；……县（市）区政府所在辖区内精神病医院设
    置安康病房，受治经大连市公安局批准的肇事肇祸精神病人。’1996年10月1日实行的《中华
    人民共和国行政处罚法》第九条规定：‘……限制人身自由的行政处罚，只能由法律规定’。
    所以《条例》作为地方性法规，制定的限制人身自由的条款是无效的。被告依据无效的《条例
    》将原告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗，也是违法的。《中华人民共和国民法通则
    》第十七条规定：‘无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护
    人，（一）配偶，（二）父母，（三）成年子女……对担任监护人有争议的，由精神病人的所
    在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在亲属中指定……’。原告有监护人是无可争议
    的，被告作为原告单位在未经征得原告监护人的同意，私自变更监护人，本身就是违法，将原
    告送往大连市安康医院进行精神病监护治疗，更是违法的。但被告称将原告送往大连市安康医
    院进行精神病监护治疗，属于其内部行为，本院予以维持。为了维护和监督行政机关依法行政
    ，保护当事人的合法权益，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（一）项之规定
    ，判决如下：维持被告普兰店市公安局1998年3月2日将原告韩振玺送往大连市安康医院进行精
    神病监护治疗的行政行为。
    ……
    从头看到完，不禁觉得这份判决书很是蹊跷。法院对案件事实作了认定，并对法律关系进行
    了分析和认定，指出被告的一序列行为都是违法的，在判决结论做出之前，似乎一切都是对原
    告有利的，但在最后的要害关头，法官以一百八十度的大转弯来了一个“但书”，认为被告的
    行为属“内部行为”，“予以维持”，判决原告败诉。对此，我将按以下的顺序进行一番分析
    ，以期能得出自己对本案的一些看法。
   
    一．被告普兰店公安局行为的性质
    法院认为被告的行为属“内部行为”，同时在判决书的最后“维持……的行政行为”，对此
    我们怎么认识呢？行政主体的所有行为，包括法律行为和事实行为，其中法律行为包括行政法
    律行为和民事法律行为，行政法律行为又包括内部行政行为和外部行政行为。按照目前学界
    和实务界的一致认识，受行政法调整的只是外部行政行为，即行政主体运用行政权对行政相对
    人做出的影响行政相对人权利义务的法律行为。内部行政关系主要是指上下级行政机关之间的
    关系和行政机关与国家公务员之间的关系，其中后者主要涉及录用、退休、辞职、工资、福利
    等特殊劳动关系，考核、晋升、绛职、调动、奖处等职务关系和公务员的岗位分配、工作安排
    、工作请示报告等一般工作关系。显然，普兰店市公安局将韩振玺送往大连市安康医院进行精
    神病监护治疗的行为，不属于一般工作关系的范畴。如果说比较牵强地联系到特殊劳动关系、
    职务关系的话，也只可能有两种考虑：一是普兰店市公安局作为原告的所在单位以监护人的身
    份对其进行监护治疗；二是原告因职务上违犯纪律而受到内部处分。我们从判决书中可以看出
    ，原告即使是确实患有精神疾病，也并不是在工作当中或者因工作的原因患病的，和其职务、
    工作没有关系，而被告明确指出原告是“扰乱办公秩序”、“妨碍公务”，违反了治安管理秩
    序，因此才根据《人民警察法》和《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》采取措施的
    。这里被告明显是以行政主体的身份行为的，原告也是处于行政相对人的地位上，并不属于特
    殊劳动关系中的情况。另外原告不是因职务上的事项违法违纪，被告采取的措施已经涉及公民
    的人身自由，显然不是内部行政处分。所以，被告的行为并不属于以上所说的内部行政行为。
    另外，法院在法律分析过程中提及行政处罚法，又似乎是认为被告的行为是行政处罚。我们
    知道，行政处罚是指行政主体对行政相对人违反行政管理秩序的行为做出的有关人身的、财产
    的或者其他形式的法律制裁。行政处罚的一个显著特征是其强烈的制裁性，目的在惩戒和教育
    违法者。本案中，原告确实有违反行政管理秩序的行为，但被告是在怀疑其有精神疾病的情况
    下，经过司法医学鉴定而将其送往大连市安康医院进行精神病监护治疗的，并不是基于行政职
    权以惩戒为目的而对其进行法律制裁的，因此不属于行政处罚。
    我们认为，被告的行为属于强制治疗——行政强制的一种。从广义上说，行政强制是指行政
    机关为维护社会秩序，预防危害社会事件的发生，制止与消除危害社会事件的扩大和继续存在
    ，或者是为执行业已生效的具体行政行为，而采取的强制性的具体行政行为，包括非执行性的
    强制性措施与执行性的强制措施。狭义的行政强制行为一般仅指非执行性的强制性措施，包括
    即时强制、行政调查中的强制及其它一般性行政强制措施，其主要目的不在于惩罚、制裁，而
    是为预防或制止危害社会行为、事件的发生。虽然它也是对公民人身自由或财产的一种限制，
    但毕竟不同于行政处罚。强制治疗一般主要是针对传染性疾病患者、吸毒者和精神疾病患者等
    类人员的。本案中，被告是根据司法医学鉴定认定原告为精神病人而采取精神病监护治疗措施
    的，其行为是否合法有效我们暂先不予考虑，但其行为性质是属强制医疗无疑的。
   
    二．被告普兰店公安局的行为主体资格
    公安机关属于行政机关是肯定无疑的，虽然也有观点认为公安机关在刑事侦查中同时也是司
    法机关，但此案显然不涉及刑事司法，普兰店市公安局是以行政机关的身份做出行为的。根据
    《人民警察法》的规定，公安机关的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人
    身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。该法第７条
    还规定：“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政法律、法规的个人或者组织
    ，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”关于行政强制措施（非执行性行政强制），《人
    民警察法》第９、１４、１５和１７条均有规定。此外，《治安管理处罚条例》、《海关法》
    、《戒严法》、《集会游行示威法》及其实施条例、有关强制性教育改造行政措施的法律法规
    也有相关规定。由此可见，公安机关是可以实施行政强制行为的一般行政主体。就有关精神病
    人的强制治疗措施而言，法律中只有《人民警察法》第十四条有较为明确的规定：“公安机关
    的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。需
    要送往指定的单位、场所加以监护的，应当报请县级以上人民政府公安机关批准，并及时通知
    其监护人。”除此之外就是有立法权的各地方的立法机关制定的一些地方性法规，比如本案中
    提到的《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》。强制治疗无疑是一种限制公民人身自
    由的行政强制措施，按照《立法法》第八条的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的
    强制措施和处罚只能由法律规定，行政法规、地方性法规都无权规定。由于我国目前行政强制
    法制还不完善，我们可以认为，作为法律的《人民警察法》已经做出了关于精神病人强制治疗
    的规定，关于其具体实施和程序等规定，只要地方性法规的规定不同上阶位的法相冲突，没有
    违反行政法的基本原则，就是可以适用的。
    对精神病人，尤其是肇事、肇祸精神病人的监护、治疗和管理，关系到社会秩序、人民生命
    财产安全和精神病人的合法权益。按照《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的规定
    ，精神病人的监护人、家属或其所在单位，精神病人住所地的居民委员会、村民委员会以及卫
    生、公安、民政部门，应加强对精神病人的治疗、监护和管理，预防精神病人肇事、肇祸。对
    精神病人的治疗、监护和管理是监护人及相关单位组织的义务，但鉴于监护人的人身关系属性
    ，我们应当认为这些同时也是监护人（主要是精神病人的亲属）的权利，尤其是强制治疗涉及
    公民人身自由，更应当尊重家属的意见，严格遵循法定程序。条例中规定的肇事精神病人和肇
    祸精神病人是不同的概念，前者是指不能辨认或者不能控制自己行为而违反治安管理处罚条例
    后果较重的精神病人，后者则是已经达到违反刑法和其他严重危害社会治安的程度，因此对其
    应有不同对待。对肇事的精神病人，应由其监护人、家属送医院诊治，拒不送往医院诊治的，
    由其住所地公安机关强制送往卫生部门所属医院诊治；对肇祸的精神病人，必须由精神病医院
    强制治疗。
    在本案中，即使我们暂先不考虑该司法医学精神病鉴定的合法性和有效性，假定原告为精神
    病人，其行为也仅仅构成“肇事”，对其监护、治疗和管理首先应由其监护人负责。而按照法
    律关于监护人确定的一般原则，监护人首先应当是配偶、父母和成年子女等近亲属。本案中，
    显然普兰店市公安局无论是作为原告“所在单位”还是“当地公安机关”，都没有资格“抢先
    ”作为原告的监护人。所以，普兰店市公安局只能是作为行政主体，基于法定职权来处理对精
    神病人的监护、治疗和管理等相关事宜。
   
    三．关于精神病医学鉴定的性质及相关行政确认行为的可诉性探讨
    本案中，被告对原告采取强制治疗措施的前提和基础是大连市精神疾病司法医学鉴定组做出
    的司法医学鉴定。因此我们先要认识清楚精神疾病医学鉴定的性质。司法精神疾病医学鉴定是
    指运用临床精神病学、法学的理论和技术，就案件中的被告或其他诉讼参与人的精神状态所进
    行的鉴定，鉴定的主要内容涉及刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力、作证能力、性自我
    防卫能力、受处罚能力等。它是在司法活动当中为诉讼提供相关人员的行为能力、责任能力的
    证明的活动，鉴定的结论可以作为法定证据。本案中的精神病医学鉴定不是发生在诉讼中，而
    是行政机关在治安管理活动中为确定行政相对人的精神状态而申请司法医学鉴定机构进行的鉴
    定。目前我国的法医学鉴定体制很不完善，司法活动当中的司法医学鉴定相对有一定的规范调
    整，行政执法当中的则很不规范。比如，对有肇事行为的可疑精神病人，须经两名以上精神病
    科专业医生（其中至少一名应是主治医师以上）诊断，确认是精神病人的，才能予以强制住院
    治疗。这里的“诊断确认”属于什么性质呢？是具有法律意义的“确认”，还是仅仅作为行政
    机关采取措施的事实证据？如果是仅作为证据，那么行政机关据此作出行政行为是否意味着其
    中有一个采用该证据从而确认某种法律事实或者法律关系的过程呢？
    本案中普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作出鉴定的行为又属于什么性
    质呢？从判决书中可以看到“该鉴定组接受了被告的委托”这样的用语，我们似乎可以认为法
    院并没有把该鉴定视为直接具有法律意义的认定。由于精神病医学鉴定涉及公民的法律行为能
    力和责任能力的认定，从而行政主体据此作出的行为都会影响到公民的权利义务，因而这种认
    定往往具有法律上的效果。如果作出这种认定行为的主体是行政主体，则我们认为该行为属于
    行政确认行为。按照行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位
    、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明（或者否定）并予以宣告的具体
    行政行为。本案中，公安机关显然是行政主体，而大连市精神疾病司法医学鉴定组的主体性质
    则不太清楚。但是，即便如此，既然普兰店市公安局“申请”大连市精神病司法医学鉴定组作
    出鉴定，并据此采取了行政行为，不管鉴定组作出鉴定的行为属于何种性质，只要具有公安局
    据此确认被鉴定人为精神病人的行为，我们就可以认定这当中必然存在一个行政确认行为。如
    果没有这个“中间行为”，公安局就不能从法律上认定被鉴定人为精神病人，其接下来采取的
    行政强制行为就没有法律依据，这显然是不符合法治要求的。
    当然，对精神病人的认定中的行政确认行为同交通事故和火灾原因的认定中的情况很相似，
    是一种特殊性质（技术鉴定性）的行政确认行为，或者说是一种准行政确认行为。因为精神病
    医学鉴定本质上属于技术鉴定，是对客观事实的认定，但经过“法律的加工”，即在技术鉴定
    的基础上，经过行政主体依行政职权加以认定从而确认某种法律事实或者法律关系，它就成为
    了一种具体行政行为。需要强调的是，这里我们不是认为精神病医学鉴定属于行政确认行为，
    而是说行政主体据此鉴定作出行政行为的过程当中从法律上说存在着一个行政确认行为。这里
    ，精神病医学鉴定＋行政主体的确认，就构成了一个行政确认行为。所以，有关肇事肇祸精神
    病人监护治疗的条例规定，受害人、肇事人和他们的家属对“诊断结果”提出异议的，可向
    有关精神病司法医学鉴定领导小组申请“复核”。这里的“复核”是不是行政复议呢？我们目
    前难于搞清楚，但是，由于行政确认行为的存在，有关当事人当然也可以通过复议或者诉讼渠
    道提出自己的异议。
    一般情况下，首先有行政确认行为，然后行政机关才能据以作出有关处理决定。按照现代法
    治国家的要求，政府的每一个行政行为都应符合法律规定；只要法律没有明确将有关行为排除
    在司法审查的受案范围之外，法院就有权对其进行审查。所以，行政确认行为应当是在行政诉
    讼管辖范围之列的。当然，对纯粹的精神病医学鉴定，并不存在可诉性的问题。但是，由行政
    确认行为的特殊性决定，司法机关的司法审查也有其特殊性。行政确认是对事实或法律关系的
    证明，并不是作出一个决定，因而不存在适用法律的问题；由于是确认而非决定，无权确认的
    机关或主体作出的确认，对当事人或其他决定而言都没有羁束力，因而也不存在主体是否合法
    的问题；行政确认是否违法，只能从程序方面审查。因此，法院不能代替行政机关对事实进行
    判断，只能够对其进行认定的过程、所履行的程序和其认定的动机方面进行合法性审查。涉及
    具体的技术性问题，法院则不应当轻易介入，这是对法院就行政行为进行审查必然要求的一个
    界限。从行政诉讼的判决形式来说，对行政确认行为进行审查，只应当是形式审。审查之后，
    法院不能代替行政机关重新作出认定，只能判决该确认行为违法从而予以撤销，或同时责令行
    政机关重新作出新的确认行为。
   
    四．就本案中的程序及其它相关问题的分析
    本案中，原告的有关行为违反治安管理秩序，这是没有异议的。被告作为公安机关，是有权
    力依照其职权采取相关处理措施的，同时这也是其职责所在。由于原告有患精神病的嫌疑，被
    告向大连市精神病医学鉴定组“申请”鉴定，然后依鉴定结论作出处理，做法是适当的。但是
    ，无论这里的鉴定，还是依鉴定作出的行政行为，都必须按照法律的规定，严格遵循有关的程
    序要求。本案中，大连市精神病司法医学鉴定组未经鉴定委员会授权，对无卷宗、案由、案号
    的案件当事人作出鉴定，鉴定书也未经鉴定人签章，明显违反了必要程序。法院根据对其程序
    审查的结果，是认定其违反程序无效，并没有直接对鉴定内容作出任何审查，即只是进行了形
    式审，是正确的。被告没有对原告及其家属宣布鉴定结果，没有告知其相关权利，也没有报上
    级公安机关批准，就对原告采取了强制治疗措施，并且未给原告及其家属下达任何法律手续和
    文书，对被告家属要求重新鉴定和变更监护人的申诉未给予任何答复，其一序列行为都严重违
    反程序，是非法的。对此，法院也基本上作出了正确判断。另外，即使是原告确属精神病人，
    其行为依法律仅构成“肇事”，公安机关不能直接对其采取强制治疗措施，而应当责成其监护
    人履行监护义务。按照法律对确定监护人的规定，本案中原告的家属并没有放弃监护人资格的
    任何表示，被告显然无权强行变更原告的监护人，其做法也是违法的。对此，法院了也作了正
    确认定。但是，法院在最后判决的时候以被告行为属内部行为为由，维持其“行政行为”。前
    文已经分析过，被告的行为不是内部行为，而是具体行政行为，法院的这种判断明显是错误的
    。并且即使是撇开这个错误不谈，既然已经认定该行为属内部行为，就不属于行政诉讼管辖的
    范围，法院为什么不驳回原告起诉而又受理还作出判决呢？这是蹊跷之一。不过更蹊跷的是，
    法院在经正确判断认定被告的一序列违法行为之后，却以一个莫须有的理由判原告败诉。
    在本案中，法院将被告的行为性质搞错，认为是行政处罚，这一点前文也作过分析。须要说
    明的是法院对《大连市监护治疗管理肇事肇祸精神病人条例》的评价。判决书中称：“《条例
    》作为地方性法规，制定限制人身自由的条款是无效的”。根据《立法法》的规定，这种认识
    显然是正确的。但是，根据我国现有的司法制度，法院是不能对法律、行政法规、地方性法规
    进行司法审查的，甚至对部委规章、地方政府规章也不能直接认定其违反上位法而无效。这是
    我国立法机关（人大）之上观念下的产物，其局限性是明显的，在此不做详细分析。既然在现
    有体制下法院无权进行此类司法审查，作为基层法院的普兰店市法院当然无权对大连市人大常
    委会制定的地方性法规做出其条款无效的认定。当然，我无意于对这几位法官的“违法性探索
    ”提出批评，甚至对敢于向不合理的现有体制进行探索性突破的举动应当给予充分肯定。
    在这份判决书的错误有许多种可能的原因，但在其蹊跷之处的背后，恐怕也不能排除存在其
    他背景，这又可以给我们一些其他的联想和思考了。都说司法是社会公正的最后一道防线，也
    是社会稳定的调节器，但实际上并不是那么简单。这份判决书大半部分是在“为原告说话”，
    指出了被告的一序列“不是”，到最后关头却翻手为云覆手为雨又来一个大转折，我们有理由
    怀疑法官们一定是有说不出的苦衷，在来自强势的压力下，他们自己甚至法院本身也无力摆正
    法律的位置。其间的微妙之处正给我们展示了司法的尊严和法律的理性在中国法制现实中遭遇
    的尴尬——只要司法没有独立，法院就难于充当起公正的裁判者和监督者的角色，社会公正就
    还不可预期。
   
   
    法学院九九级本科
   
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】行政法