行贿黑名单：建筑市场的廉洁准入

　　行政许可法a>的施行，意味着政府管理市场的职能，从干预向服务演进。反差于行政审批事项和环节的压缩，一种新增设的行政许可正在低调试行，那就是建筑市场的廉洁准入。
　　如果说，限制许可是从减少“传播途径”着手反腐败，增设廉洁准入则侧重于切断腐败“传染源”。
　　工程建设作为直接涉及公共安全的特定活动，需要进行行政审批；建筑行业作为直接关系公共利益的特定行业，需要具备特殊的信誉、条件、技能等资格、资质，将通过行政许可进一步实行市场准入。
　　拜“腐败第一重灾区”和“腐败第一诱因”等恶名所赐，在此前规范建筑市场的各种准入机制中，廉洁准入虽初出茅庐却因肃本清源而被寄予厚望。而其制度核心和执行标准，就是持续着是否公平与正义论争的行贿黑名单。
! ~% }0 ]0 [! l$ j8 M7 z% L% ^4 I5 a6 H　　２００２年下半年起，浙江宁波、福建厦门、江苏无锡等地相继建立行贿黑名单。
　　２００３年７月，最高人民检察院职务犯罪预防厅召开行贿犯罪档案公示（查询）系统论证会。
　　２００４年４月１５日，最高人民检察院、建设部、交通部、水利部联合发出了《关于在工程建设领域开展行贿犯罪档案查询试点工作的通知》，确定在江苏、浙江、重庆、四川、广西五地进行为期４个月的试点。
% H4 }3 U% F, z  o$ ?3 K2 u# X6 X! D　　尽管有如《新闻周刊》所述，“中国低调试行行贿黑名单”，仍可预见，行贿黑名单不久将在全国范围的工程建设领域普遍适用。
/ y$ H" S, l* `　　局部的试点正进入高潮，行政许可法a>中廉洁准入的相关规定可以推波助澜；而所谓司法干预行政进而干预市场的忧虑，也在关于行政许可实施机关与程序的具体规定下旧事重提。检察机关、建设主管部门及项目法人如何应对，需要从操作层面上再进行一番冷思考。
6 S- w4 F  Q# B/ z" z' t　　６月１０日，记者参加了福建某地纪检监察机关组织的一场关于建筑市场廉洁准入试行规定的研讨会。会上，来自纪委、监察局、检察院、工商局、国土局的代表结合本职阐述了各自的立场。
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　　问题一：廉洁准入是否适用行政许可
3 h* s9 C0 n# C& M) W6 s　　早在这场论争之初，华东政法学院的游伟教授就从侵害行政处罚权的角度认为检察机关的行贿黑名单属于“良性违宪”。类似的对于其合法性的质疑，基本上停留于实体层面，缺乏基于行政权限属性的程序检讨。
  `* A$ `9 e3 ?" g+ E8 N# K" \" ]　　今天，如果再让浙江宁波北仑区的许尚金副检察长作客ＣＣＴＶ《新闻夜话》，想必他会理直气壮地援引行政许可法a>第七十九条之规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。”
　　究竟，“第七十九条”是否算得上廉洁准入的法律依据呢？
" e& {2 l: B2 F! N9 O  D　　一位国土局的纪检组长结合对工程建设活动开展行政监察的经验，提出了自己的看法：非法挂靠、转包、分包，行贿和串通投标，是当前建筑市场中常见的不正当手段，可以将准入的考察内容扩大到上述违法行为，但准入的排除期应当在三年以内。
* P; a  U; ~6 X. r& G4 A$ T　　另一位国土局招标办的工作人员补充说：政府工程的立项、勘察、设计、施工、监理、材料物资设备采购等环节，都可能要采取公开招投标的方式进行，而国有土地使用权转让还会涉及拍卖，这其中都包含着一些行政许可行为，如颁发开工证等，如果排斥有污点的对象参加投标或者竞价，必须有充分的法律依据，否则，按照行政许可法a>第五十三条规定，行政机关违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
　　与会者中也有人反对将廉洁准入与行政许可相提并论，认为行贿黑名单实质上就是由检察机关出具的证明文件，检察机关对其内容的真实性、准确性承担相应的法律责任；此时检察机关的地位相当于中介组织，并不存在越权问题。至于剥夺特定对象的准入权，他主张通过项目法人的契约自由进行择优，行政机关仅在背后进行监督和引导。
$ U0 a- u  H" z  T1 M4 s　　会上，一些操作难题被提交讨论。如行贿人属于挂靠的，是否同时限制被挂靠单位的准入？行贿人另申请相关企业设立登记的，如何审批才可以既限制准入又不违反行政许可法a>中关于“不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”的规定？限制准入的不予许可是否举行听证？等等。
　　多数人认为，廉洁准入作为一项以不作为方式运作的行政认可，只能由建设主管部门依职权行使，检察机关或纪检监察部门只有建议权，不予许可的具体操作，必须严格按照行政许可法a>规定的程序进行。


　　问题二：７月１日以前的行贿行为能否作为不予受理许可申请和不予许可的依据
　　按照关于法的时间效力的一般原理，作为行政法，除非特别规定，对生效以前的事件和行为不适用，即没有溯及力。那么，依据行政许可法a>施行以前的行贿犯罪而建立的黑名单，如果可用以“取消或者限制其在一定时期或者永久进入本地区或者本行业建筑市场”，“取消其投标资格或者扣除一定的信誉分”，“依法降低其资质等级或者吊销其资质证书”，因其中多项内容涉及行政许可，意味着行政许可法a>溯及既往！
; r( X: ~9 A6 S0 ?8 n- D4 a　　反之，检察机关业已建立的行贿黑名单，仅能用于该法第十三条所列之非行政许可的自律和监督，即引导公民、法人或者其他组织自主决定，借助市场竞争机制有效调节，通过行业组织或者中介机构自律管理，以及建议行政机关采用事后监督等其他行政管理方式发挥作用。
) J9 j# w: S& j; g) Z* A6 M* V　　记者注意到，四部门的试点通知中并没有对录入行贿犯罪档案的起始时间作出规定，而试点仅为期四个月。尽管行政许可法a>授权地方法规和部门规章甚至政府规章可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设行政许可，不得增设违反上位法的其他条件。
7 t5 b" O1 l3 Y/ g　　由此可见，未来正式运作的行贿黑名单，如果以“第七十九条”为法律依据，应当记录的是２００４年７月１日以后实施行贿犯罪的单位或者自然人，排除此前发生而此后发案的行贿犯罪。
/ p: M: `) T- n: l　　该法第十五条还规定：临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
5 I: H; Z; A( S* c- v　　不难推断，先前各地以红头文件或者其他规范性法律文件确定或试行的行贿黑名单及其廉洁准入制度，至少应以政府规章的形式重构，且一年内必须提交地方立法。
( o6 ^1 P) }3 U( u5 g' e2 R/ N　　实践中，各地的廉洁准入规定往往由检察机关、纪检监察、建设等主管部门中的若干单位联合发文，关于行政许可主体的约束可能因认识不到位在短期内被忽略。但随着行政许可法a>具体适用的不断深入，尤其是相关行政复议与行政诉讼的出现，相信其中的法理会逐渐为政府和社会所接受。
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8 P! W! g* [( y3 _! d. J6 ~　　问题三：行贿黑名单是否局限于判决确认的行贿犯罪主体
+ }/ E, @$ S2 ~8 W) |　　行政许可法a>生效时间的限制，使得原本就屈指可数的行贿黑名单面临可能长期空白的尴尬。可以强调其“威慑重于惩罚”，但过分担心侵权赔偿只能抹煞制度设计的初衷。
　　面对普遍存在甚至愈演愈烈的“建筑黑金”，尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿分子的通知》已提出了明确追诉标准和要求，但对行贿犯罪的打击力度却在“诉辩交易”或者谨防拒不论罪等认识偏差下大打折扣。换句话说，对行贿犯罪“宽严相济，区别对待”的非统一性已造成司法评价不平等的事实。
　　“以是否被判刑来衡量廉洁的标准，不符合以事实为依据、以法律为准绳的基本原则”，一位监察局副局长主张降低行贿黑名单的门槛，“只要是纪检监察或检察机关查证属实的行贿行为，不必考虑最终的刑事责任，可以依据‘第七十九条’不予行政许可”。


# l! x& Y  e1 Z* q- G* [5 X　　“行贿黑名单应当公开，正如工商部门对失信等不良记录的公开一样”，一位工商局的副局长不赞同试行通知中关于“不得擅自公布”的保守规定，“个别查询的预防效果相当有限，尤其是对异地活动的被许可人，有必要通过网络公开”。
　　事实上，关于是否公开黑名单，各地做法不一。无锡市检察院和监察、建设部门就多次以联合召开新闻发布会的形式对行贿黑名单进行曝光。
, f, H9 ?# @4 O7 L, H7 J- d　　这让记者想到了当初中国职务犯罪预防网的“网友石灰”为扩展行贿黑名单“寻找”的法律依据：检察机关有权对免除刑事处罚的行贿者充分适用不起诉进行司法评价，并提出检察意见或检察建议，移送有关主管机关或行业自律组织处理；不起诉决定可以公开。
3 Q) l) X) A! x8 C: t　　“行贿行为被检察机关查证后，应当严格按照行贿犯罪的立案标准启动刑事诉讼程序，再根据情节进行不起诉裁量，并将立案和不起诉活动交由人民监督员会议进行监督评议，最终决定是否提起公诉；凡是被立案侦查涉嫌行贿犯罪的单位和自然人，在不起诉决定作出后即可收录黑名单，这样可以有效解决评价标准不公平的矛盾。”“网友石灰”如是说。
　　８月试点结束后，期望最高人民检察院和有关部门从行政许可法a>的视野，对行贿黑名单制度进行合法、合理的调整，并尽快在全国范围内建立资源共享的查询系统，营造社会预防的高压态势。
, o4 k9 z/ X- K3 C　　“行贿的苦果，可能要用名誉和金钱去品尝。”我们拭目以待。