“使馆事件”中的若干国际刑法问题研究

　　
   
    1998年5月7日，北约部队用五枚导弹袭击了中华人民共和国驻南斯拉夫联盟共
    和国大使馆，造成三人死亡、二十多人受伤、馆舍及文件档案毁坏等严重后果，这
    就是震惊世界的“使馆事件”。北约部队的这一行为，在法律上已经构成犯罪，必
    须受到国际刑法和中国刑法的制裁。本文拟对这一事件所涉及的若干刑法问题作一
    些初步的研究。
   
    一、犯罪故意问题
   
    “使馆事件”中的犯罪故意问题，需要从三个方面考虑。
    其一，是否意外事件？
    《美国之音》说“北约导弹意外地轰炸了中国大使馆”，想把这一事件说成是
    意外事件，这在法律上是讲不通的。
    所谓意外事件是指“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者
    过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因引起的”。根据《中华人民共和国刑
    法》第十六条的规定，这种意外事件不算犯罪。
    北约的导弹在系统上既没有出现故障，在运行中又没有被南斯拉夫拦截，更没
    有遇到流星或者飞碟，不存在任何“不能抗拒”或者“不能预见”的原因，打进中
    国使馆怎么能说是意外事件呢？
    其二，是否过失犯罪？
    《中华人民共和国刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害
    社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生
    这种结果的，是过失犯罪。”
    克林顿、布莱尔、索拉纳等人都说北约导弹是误炸了中国使馆，这比《美国之
    音》的说法要客观一些。笔者以为，“意外事件”是绝对不可能的，“误炸”也仅
    仅是可能性之一，而且是极端小的一种可能性。
    由于飞行员的失误而导致导弹偏离目标的可能性是有的，但是五枚导弹同时击
    中中国使馆则绝对不可能是导弹偏离目标造成的。
    有人说，是北约误将使馆看作军事目标了。这种说法也不能成立。因为：北
    约的卫星连汽车牌照上的号码都能看清楚，不可能看不清中国国旗和中国大使馆的
    门牌。更值得怀疑的是，如果是北约将使馆当作军事目标的话，为何使用杀伤力不
    大的导弹？
    所以说，误炸的可能性几乎不存在。北约如果坚持“误炸”的观点，就应当拿
    出充分的证据来。如果拿不出充分的证据来证明是误炸的话，那么就只能认定为故
    意。
    有些人认为，在海湾战争中，美国的导弹曾经击中美国自己的飞机。既然对自
    己的飞机都能误炸，那么对中国使馆的误炸就更是可能的。笔者以为，作为动态目
    标的飞机和作为静态目标的使馆没有可比性，因此，不能用海湾战争中的误炸来证
    明“使馆事件”中的所谓“误炸”。
    其三，是何种故意？
    在故意理论中，有直接故意和间接故意之分。所谓直接故意是指“希望”危害
    结果发生；所谓间接故意是指“放任”危害结果发生。美国用导弹袭击拉丹在阿富
    汗的“据点”，对于拉丹的生命是直接故意，对于阿富汗的主权则是间接故意。
    在“使馆事件”中，北约如果说是为了危害访问中国使馆的某一位南斯拉夫的
    人士，那么对中国使馆的危害就是间接故意。笔者以为，这种间接故意的可能性也
    是存在的，但北约目前只承认是误炸，连这种间接故意也不愿意承认。
    既然误炸之说不能成立，间接故意又不愿承认，人们就有理由认定轰炸使馆的
    行为出于北约的直接故意。
   
    二、犯罪主体问题
   
    犯罪主体可能有以下三种：
    第一，北约。
    如果轰炸中国使馆的行为是北约最高决策机构决定或认可的，那么整个北约集
    团就是这一犯罪行为的主体。
    第二，北约的下属机构。
    如果这一行为是由北约的某个下属机构决定或认可的，那么犯罪主体就是这个
    下属机构。不过，在这种情况下，北约最高决策机构也负有不可推卸的领导责任。
    第三，个人。
    如果这一行为既不是北约集体决定或认可的，又不是北约的下属机构决定或认
    可的，而是北约部队中的某些个人或者北约部队以外的某些阴谋分子策划的，北约
    成了这些个人的工具，那么犯罪主体主要是个人。但是，即便如此，北约指挥机关
    在北约被人利用而成为犯罪工具的问题上仍负有过失责任，是过失犯罪的主体。这
    就像一个汽车司机被人利用，而成为过失交通肇事罪的主体的道理一样。
    根据中国现行刑法的规定，如果是前两种可能就属于单位犯罪；如果是第三种
    可能就出现了自然人和单位这两种犯罪主体（自然人和单位是同时犯，但不属于共
    同犯罪）。只有在第三种可能成为事实的情况下，北约才可以宣称自己对中国使馆
    的轰炸是误炸。
    如果是第三种情况，作为自然人的犯罪主体就不仅触犯了中华人民共和国的法
    律，而且也触犯了北约的军事纪律和军事法规。
    从目前已经公布的资料看，属于自然人犯罪的可能性很小，属于单位犯罪的可
    能性很大。既然是单位犯罪，就要根据单位犯罪的有关规定，实行双罚制，既要对
    单位处以罚金，又要对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
    这里有一个难题：北约或者其下属机构愿不愿意走上被告席？在国际法的实践
    中，国家是不上被告席的，尽管国家要承担责任。北约作为一个军事集团，是否享
    有与国家一样的刑事诉讼上的豁免权，还需要研究。
    不过，在单位犯罪的理论中，人们承认国家机关也可能成为被告。既然如此，
    北约的下属机关成为刑事被告也是可以的。
   
    三、罪名问题
   
    根据中国刑法和国际刑法的规定，与轰炸使馆行为密切相关的罪名有：危害和
    平罪、战争罪、反人道罪、侵害外交代表罪、国家安全罪、公共安全罪等。究竟适
    用哪一种罪名，既要考虑行为人的主观恶性，又要考虑公平合理，为各方面所能接
    受。可供选择的罪名有以下几种：
    第一，“危害和平罪”。
    根据1928年8月27日在巴黎签订的《白里安－凯洛格公约》，1945年8月8日在
    伦敦签署的《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》，以及1946年1月19日
    公布的《盟军最高统帅部宣布成立远东国际军事法庭的特别通告》等国际法律的规
    定，战争犯罪有三种：一是“危害和平罪”（又叫侵略战争罪），指策划和发动侵
    略战争的行为；二是“战争罪”，指违反战争法规以及战争惯例的行为，如在战争
    中屠杀平民和战俘、抢劫公私财产、摧毁民用建筑等；三是“违反人道罪”，指在
    战前或战时侵犯基本人权的行为，如种族灭绝、奴役、虐害、强迫迁居，等等。
    如果“使馆事件”是北约决策机构或北约下属机构策划的，应当视为北约对中
    国的侵略，肇事者就应当以“危害和平罪”论处。
    第二，“屠杀平民罪”。
    1977年6月8日在日内瓦签订的《1949年8月12日日内瓦四公约关于保护国际武
    装冲突受难者的附加议定书（第一议定书）》第七十九条规定，战地新闻记者享受
    平民待遇，攻击记者视为攻击平民，构成“屠杀平民罪”。
    如果北约军事人员为了报复中国新闻记者而轰炸中国大使馆，那么，他们的行
    为除了构成“危害和平罪”以外，还构成“屠杀平民罪”（狭义的“战争罪”之一
    种）。一个行为，手段和目的分别构成犯罪，触犯了两个罪名，刑法理论称之为牵
    连犯，以重罪吸收轻罪论处，不以数罪论处。
    第三，“侵害外交代表罪”。
    1973年12月14日第2202次联合国大会通过的《关于防止和惩处侵害应受国际保
    护人员包括外交代表的罪行的公约》第二条的规定，“对应受国际保护人员进行谋
    杀、绑架、或其他侵害其人身或自由的行为”和“对应受保护人员的公用馆舍、私
    人寓所、或交通工具进行暴力攻击，因而可能危及人身或自由”的行为，构成“侵
    害国家元首、政府首脑、外交代表罪”，应受到各签约国国内法的制裁。
    北约军事人员轰炸中国大使馆，如果不是为了发动战争，而是为了对中国大使
    馆进行报复，谋杀外交代表，那么就构成“侵害外交代表罪”。
    如果是其他阴谋分子利用北约军事人员的失误而制造了轰炸中国使馆的事件，
    那么，这些阴谋分子的行为也构成“侵害外交代表罪”。
    第四，“过失爆炸罪”。
    如果北约有足够的证据证明，北约军事人员的确是出于过失而误炸了中国大使
    馆，那么上述四个方面的罪名对北约军事人员就都不适用。但是，即便是误炸，也
    不能认为不构成犯罪。
    《中华人民共和国刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害
    社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生
    这种结果的，是过失犯罪。”
    《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款规定：“放火、决水、爆炸、
    投毒、或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十
    年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”
    该条第二款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较
    轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
    北约如果有证据充分证明是“误炸”，肇事者的行为就构成“过失爆炸罪”，
    当事人就应当被判处三年以上七年以下有期徒刑。
    第五，“危害中华人民共和国主权、领土完整和安全罪”。
    “使馆事件”如果的确不是北约及其下属机构制造的，而是个别阴谋人员策划
    的，那么这种阴谋人员的行为不仅构成“侵害外交代表罪”，还构成“危害中华人
    民共和国国家安全罪”。
    《中华人民共和国刑法》第一百零二条规定：“勾结外国，危害中华人民共和
    国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”
    这里的“勾结外国”既包括“中国人勾结外国”又包括“外国人勾结外国”。
    如果个别阴谋人员勾结并利用北约军事人员轰炸中国使馆，他们就构成“危害中华
    人民共和国主权、领土完整和安全罪”，就应当被判处无期徒刑或者十年以上有期
    徒刑。由于危害结果特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第一百一十三条的规
    定，甚至可以被判处死刑。
   
    四、管辖问题
   
    “使馆事件”的肇事者要不要接受中华人民共和国司法机关的管辖，这可能是
    一个会发生争议的问题。
    国内舆论和国际舆论普遍认为，肇事者应当受到国际军事法庭的审判，也就是
    说，肇事者应由国际军事法庭管辖。笔者以为，这种观点是值得商榷的。根据1945
    年8月8日在伦敦签署的《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》，以及1946
    年1月19日公布的《盟军最高统帅部宣布成立远东国际军事法庭的特别通告》等国
    际法律文件的规定，战争犯罪不一定都要由国际军事法庭审判。只有那些犯罪地点
    不好确认的战争罪犯，或者在多个国家犯有战争罪行的罪犯，才应当由国际军事法
    庭审判。
    上述两个国际法文件，以及这两个文件的附件----《欧洲国际军事法庭宪章》
    和《远东国际军事法庭宪章》，虽然是为了专门解决第二次世界大战战争罪犯的审
    判问题而制定的，但是它们所创立的国际法原则，已经得到1946年12月11日联合国
    大会特别决议的确认。因此，这些文件以及根据这些文件作出的判决书已经成了具
    有普遍约束力的国际习惯法和国际判例法。
    根据公认的国际法准则，中华人民共和国驻南斯拉夫联盟共和国大使馆是中华
    人民共和国领域的一部分，因此，轰炸中华人民共和国驻南斯拉夫联盟共和国大使
    馆就是在中华人民共和国领域内犯罪，犯罪嫌疑人应当由中华人民共和国司法机关
    管辖。
    轰炸使馆的行为如果不构成战争罪而构成其他罪的话，犯罪嫌疑人就更应当由
    中华人民共和国司法机关管辖。
   
    五、法律适用问题
   
    轰炸中国驻南使馆的行为是国际性犯罪，因此法律的适用问题也是一个比较复
    杂的问题。
    根据惯例，国际刑法、中国刑法、南斯拉夫刑法、北约国家的刑法都可以成为
    制裁肇事者的法律根据。
    《中华人民共和国刑法》第六条第三款规定：“犯罪行为或者犯罪结果有一项
    发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”
    任何一个国家的外交使馆都是国际公认的该国领域的一部分。因此，北约军事
    人员用导弹袭击中国驻南使馆，可以认为是在中华人民共和国领域内的犯罪。
    《中华人民共和国刑法》第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯
    罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”
    所谓“有特别规定的除外”，一般是指国家元首和外交官等享有豁免权的行为
    主体的犯罪行为除外。这类规定显然不适用于北约军事人员或其他阴谋人员。
    根据上述中国刑法的规定，加之前述应由中国管辖的法律依据，笔者以为，处
    理“使馆事件”应当适用中国刑法和中国全国人大批准加入的国际刑法，而不必适
    用南斯拉夫刑法和北约各国的刑法。
   
    六、引渡问题
   
    尽管中国与北约各国还没有签订引渡条约，但是中国政府有权要求北约各国引
    渡犯罪嫌疑人。
    根据1945年8月8日在伦敦签署的《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》
    和1946年1月19日公布的《盟军最高统帅部宣布成立远东国际军事法庭的特别通告》
    的规定，引渡战争罪犯是不需要以双边引渡条约为法律依据的。
    1973年12月3日联合国大会第2187次全体会议通过的《关于侦查、逮捕、引渡
    和惩治战争罪犯和危害人类罪犯的国际合作原则》第五条规定：“一般原则是，有
    证据证明犯战争罪和危害人类罪的人应在犯罪地国家受审，如经判定有罪，由犯罪
    地国家加以惩治。为此，各国应在引渡此类罪犯的问题上合作。”
    1973年12月14日联合国大会第2202次全体会议通过的《关于防止和惩处侵害应
    受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第八条第一款至第四款规定：本公约
    的缔约各国无论是否签订引渡犯罪嫌疑人的双边条约，都应当相互引渡根据本公约
    认定的“侵害国家元首、政府首脑、外交代表罪”的犯罪嫌疑人。
    根据以上国际法律文件的规定，不管“使馆事件”的肇事者是犯有“战争罪”
    还是犯有“侵害外交代表罪”，北约各国都应当将本国涉嫌侵犯中华人民共和国驻
    南斯拉夫联盟共和国大使馆的犯罪嫌疑人引渡到中华人民共和国，接受中华人民共
    和国司法机关的审判。
    ***
    尽管北约各国领导人已经表示，要对“使馆事件”进行全面认真的调查，并对
    中国人民和中国政府作出负责任的交代。但是，笔者以为，如果管辖权问题和引渡
    问题得不到合理解决的话，肇事者恐怕很难受到应有的法律制裁。历史先例可以证
    明这一点。
    有一个指挥1968年3月16日越南米莱大屠杀、并亲手杀死22名越南平民的美军
    中尉卡利，虽然于1971年被美国佐治亚军事法庭判处无期徒刑，但不久就被减为20
    年有期徒刑，三年后的1974年11月9日被取保释放。更为滑稽的是，这位罪恶累累
    的战争罪犯一天监狱也没有坐过，仅仅是在他自己的寓所里“被监禁”了三年。
    有一个于1968年3月在南黎巴嫩屠杀四名黎巴嫩平民的以色列中尉，虽然被以
    色列军事法庭判处十二年有期徒刑，但不久就被以色列军队的总参谋长减为两年有
    期徒刑。
    笔者以为，上述两个案件如果是由犯罪地国家的司法机关行使管辖权的话，其
    结果肯定是大不一样的。在国际上更难免有“地方保护主义”，因此，要公正合理
    地处理“使馆事件”的肇事者，就必须严格按照国际法的原则确立中国司法机关的
    管辖权。好在联合国有一个《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》，中国政
    府有足够的时间争取引渡并实施管辖。笔者相信，也希望国际社会相信，“使馆事
    件”的肇事者在中国能够享受到公正的诉讼权利，不会受到报复性制裁。
   
    求稗一九九九年五月十八日
    【出处】
　　原载《福建法学》2000年第3期。【写作年份】1999【学科类别】国际法->国际公法