无民法论(1)

　　法律层次论
    ——关于法律体系的理论重构
    著作者：刘大生
    出版者：天津人民出版社
    版次：1993年5月第1版
    书号：ISBN7-01569-9/D·182
    责编：张素梅
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    内容提要：
    本书试图修正若干中外法律用语的错误翻译；试图让“民法”与经济法、“民法”与商法划不清界限这一世界性难题迎刃而解；试图澄清法律体系问题上的五千年历史迷雾。
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    引言：
    长期以来，在关于法律体系的理论中，一直存在着一个世界性的困惑，即划不清“民法”与其他法律的界限。例如，中国和苏联有“民法”与经济法的争论，日本有“民法”和商法的争论，法国有DroitCivil①与商法的争论，等等。②
    划不清“民法”与其他法律的界限的原因可能是多方面的，但是指导这种划分的法律部门理论自身存在着严重缺陷却是最重要、最直接的原因。因此，为了解决法律部门理论所解决不了的问题，法律层次理论就应运而生了。
    不过，法律层次理论的传播和外化将是一个十分痛苦的过程。
    然而，一个患有血癌的病人更换骨髓虽然十分痛苦，但却能更新造血功能。如果因不敢承受手术的痛苦而拒绝更换骨髓，那么整个血液系统就只有崩溃。
    法律层次理论虽然会让人痛苦，但却有利于避免传统法律体系理论的各种“癌变”。因此，希望法学界以至整个理论界为了理论的繁荣和法制的完善，能够忍受一下法律层次论所带来的痛苦。
   
   
    目录
   
    内容提要
    引言
    第一部分总论：法律层次的基本问题
    一、法律层次的概念
    二、法律层次理论的意义
    三、法律共有几个层次
    四、法律层次的相互关系
    五、法律层次与法律部门的关系
    六、法律层次与立法体系
    第二部分分论：法律四层次的历史考略
    一、刑罪法的历史考察
    １刑在词源上的含义
    ２刑罪法专门文件的产生
    ３刑罪法法典的普遍颁布
    二、罚错法的历史考察
    １罚的本义
    ２罚的历史存在
    ３关于罚错法的法律文件
    三、宪法的历史考察
    １宪作为概念的起源
    ２古代法律体系中作为法律层次的宪
    ３宪法法典与Constitution
    四、礼法的历史考察
    １礼在中国的起源、发展和“消失”
    ２古罗马的礼——JusCivile
    ３礼在体系上的分化
    第三部分泛论：法律层次理论的后果及其他
    001法律层次理论究竟有什么具体的和实际的意义？
    002用礼的概念取代“民法”是不是新瓶装老酒？
    003能不能根据约定俗成的原则继续使用“民法”这一概念？
    004一百多年来浩如烟海的“民法”学著作该如何处理？
    005能否举例说明现行法学各学科对某些法律问题各不问津的现象？
    006为什么说《拿破仑法典》是个四不象？
    007《拿破仑法典》能否永存于世？
    008为什么说《苏俄民法典》只是一部“基本经济法规”而不能算是一部
    礼法法典？
    009重新起用礼与孔丘先生的复礼有何区别？
    010为什么说礼就是法？
    011礼与道德是什么关系？
    012礼和礼貌是什么关系？
    013礼和仪以及礼仪是什么关系？
    014宪的最高层次性与礼的中心地位之间有无矛盾？
    015有一种观点认为，《周礼》和《礼记》是古代中国的“民法”，你
    对此有何评论？
    016德国人使用“民法”这一术语是否直接受日本人的影响？
    017civile是个多义词还是单义词？
    018周代的礼既然只是国人、士、大夫及其以上等级的人的规范，那么
    是否意味着它不是一个完整的法律层次？
    019刑不上大夫是否意味着周代的刑不是一个完整的法律层次？
    020古罗马的JusCivile下不下庶人？
    021古罗马的JusGentium是不是礼？
    022拿破仑先生的CodedeProcédureCivile对法律体系的历史发
    展有何影响？
    023在西方语言中，哪些词汇最能准确地表达礼字的含义？
    024非刑罪诉讼怎样命名最好？
    025对于“民事权利”、“民事责任”等传统概念应当如何处理？
    026法律层次论如何看待civilright和civilresponsibility这
    两个法律用语？
    027应当用什么概念取代“民事责任”或“civil责任”？
    028法律层次论如何对待“无过错责任”这个概念？
    029用什么概念取代“民事权利”？
    030汉语中的“公民权利”与英语中的“rightofcitizen”的含义
    是否完全相同？
    031为什么说古罗马的JusCivile包括所有的法律部门？
    032为什么说JusCivile是以礼为主的法律体系？
    033古罗马为何未能实行礼刑分立的立法制度？
    034中国古代为何未能产生一个类似于JusGentium的法律体系？035为什么说社会事务没有“民事”和“非民事”之分？
    036能否用“民间的事务”论证“民法”的存在？
    037能否用“私法”证明“民法”的合理性？
    038“民法”这个概念为何能在中国广泛流行？
    039从秦到清为何没有制定礼法法典？
    040中国古代出现过名叫“民法”的法律文件吗？
    041假如四千年前确实出现过“民法”那又该怎么办？
    042在法国，宪法经常变换而礼法却没有什么变化，这是否说明宪法并不
    是法律的法律？
    043宪法和政治法有何区别？
    044为什么人们容易将宪法与政治法混为一谈？
    045不同时期、不同国家的宪法中有没有一些共同的规范？
    046法律层次论如何看待政治犯？
    047宪法与作为法律概念的Constitution的主要区别有哪些？
    048能否将宪法称为母法？
    049中国人也将宪法称为Constitution吗？
    050在西方语言中，什么词汇同汉语词汇“宪法”在含义上最接近？
    051法律层次论与法律等级论有何区别？
    052政法和治法应如何区别？
    053什么机关叫政权机关？什么机关叫政法机关？
    054什么机关叫专政机关？
    055什么叫政党？
    056中国的全国人大及其常委会是不是立法机关？
    057什么叫司法？
    058司法与执法有何区别？
    059司法活动如何体现法律的层次性？
    060司法与军事讨伐有何区别？
    061司法与武装暴动是什么关系？
    062在西方语言中，哪个单词相当于《说文解字》所定义的罚字？
    063赏是不是法律？
    064赏有几种类型？
    065有没有专门规定赏的法律文件？
    066赏能不能成为一个单独的法律层次？
    067赏能不能成为一个单独的法律部门？
    068赏既不是层次又不是部门，那么它在法律体系中究竟占有什么地位？
    069将来会不会产生赏法法典？
    070巨奖销售中的奖属不属赏的范畴？
    071法律层次论如何看待法人犯罪？
    072英国学者G.D.詹姆斯先生认为罚错与刑罪的区别并不在于当事人侵
    权行为的轻重，你对此有何看法？
    073一般违礼侵权和严重违礼侵权的界限如何确定？
    074现代西方法学家们为什么弄不清罚错诉讼与刑罪诉讼的界限？
    075为什么当代中国法学未能用罚错诉讼的概念取代“Civil诉讼”
    这一带有阶级偏见的概念？
    076日本法学家们为什么未能提出罚错诉讼的概念？
    077在法律起源的时侯宪和礼之间有多大的时间差？
    078什么叫“刑事犯罪”？
    079为什么罗马法中刑的比重较小？
    080法律层次论如何定义经济法？
    081经济法能否分成经法与济法两个部门？
    082仲裁在法律体系中的地位如何？
    083仲裁裁决的强制执行说明什么？
    084如何看待实践中的强制仲裁？
    085仲裁能否成为一个独立的法律层次？
    086如何评价白居易先生的法律体系理论？
    087法律四层次是否有主次之分？
    088调解在法律运行过程中的地位如何？
    089有些学者认为，中文中没有一个相当于jus的词汇，对此应如何
    评价？
    090既然礼已经变成了“不人道之极”的“吃人的礼教”，为何又要重
    新起用礼这个概念呢？
    091法律层次论与朱熹先生的德、礼、政、刑理论有何区别？
    092王安石先生的法律理论中有何闪光的思想？
    093法律层次理论如何看待“法律规范三要素论”？
    094法律规范究竟有没有构成要素？
    095法律是行为规则的总和吗？
    096为什么用大量篇幅论礼？
    097法律层次论为何到二十世纪九十年代才产生？
    098创作法律层次论的条件和动力是什么？
    099能不能谈一谈法律层次论的构思过程？
    100法学界对法律层次论将会做出何种反应？
    101笔者对本书的自信怎样？
    102构思十年、创作三年的学术专著为何才十万字？
   
   
    第一部分
    总论：法律层次的基本问题
   
   
    法律层次理论并没有多少深奥的道理，读者在阅读了《法律层次的基本问题》以后，也就了解了法律层次理论的所有问题。如果不想同笔者展开讨论或者辩论的话，一般不需要再阅读本书的分论和泛论部分。
   
    一、法律层次的概念
   
    在现行的权威的教科书和工具书中，找不到法律层次的概念。法学家们在描述法律体系时，只进行法律部门的划分而不作层次的分析。③
    法律层次这一术语只是近来才在一些地方性刊物上被一些暂时还不太出名的学者偶尔使用。但是，这些学者没有说明划分不同法律层次的标准是什么，因而在划分法律层次时显得不严谨。④
    例如，王学辉先生主张将法律划分为三个层次：第一层次是宪法，第二层次是行政法、经济法、刑法、“民法”等“部门法”，第三层次是不好划入法律部门的“所有综合性法规”。⑤
    显然，王学辉先生的这种划分没有严格的标准：
    宪法与其他法律在层次上的界限是法律规范的性质，第三层次与其他层次的界限却不是法律规范的性质而是法律文件的形式或名称。其实，在所谓综合性法规中，就综合性法规的整体而言，可能是部门的综合，也可能是层次的综合，甚至有可能既是部门的综合又是层次的综合。怎么能将所有综合性法规统统划入第三层次呢？
    再者，就综合性法规中的具体法律规范而言，完全不存在“不好划入法律部门”的问题。法律规范的“门籍”不同于人的国籍，人的国籍需要法律确认，而全人类又没有一部统一的国籍法，这就使得一部分人有可能成为无国籍的人。然而，法律规范的“门籍”不需要法律规定而自然存在。一项行为规则如果没有法律上的“门籍”那就说明它还没有被纳入法律体系，就不能算法律规范。怎能以“不好划入法律部门”为理由将“所有综合性法规”统统划入第三层次呢？
    再如，洪申、何浪二位先生将经济法划分为“基本经济法、部门经济法和单行经济法规三个基本层次”⑥。在这里，基本经济法与部门经济法的界限是法律规范的性质，而第三层次同其他层次的界限则是法律文件的形式或名称。可见，同王学辉先生一样，洪申、何浪二位先生的层次划分标准也是不严格的。
    那么，究竟什么是法律层次又怎样划分法律层次呢？笔者认为，这个问题需要从以下三个角度来认识：
    ①法律层次应当是法律规范的分类而不应当是法律文件的分类。法律文件的分类属于法的渊源理论所要解决并且已经解决的问题，不需要法的层次理论来解决。
    ②法律调整社会关系的方式和程度不是单一的，为了用不同的方式调整不同程度的社会关系，法律规范必须有所分工。这种分工使得法律有了层次性，因此，分工是法律层次存在的关键，也是我们理解法律层次的关键。
    ③看一个法律规范属于哪一个法律部门不是看它写在哪一部法律文件中，而是看它调整了哪一部门的社会关系，这是人们公认的原理。同样道理，看一个法律规范属于哪一个层次不是看它写在哪一部法律文件中，而是要看它用什么方法调整了什么程度的社会关系。
    根据以上分析，我们可以给法律层次下这样的定义：作为客观存在的法律层次是法律规范在调整社会关系时因方式分工不同而形成的类型；作为术语的法律层次是人们对用不同方式调整不同程度社会关系的法律规范的分类而形成的法哲学范畴。⑦
   
    二、法律层次理论的意义
   
    建立法律层次理论至少有两个方面的意义：
    １.认识作用。我们可以根据法律层次理论对以往的和现行的法律作一次新的认识，从新的角度进行分解和归类，从而进一步繁荣法律科学。
    ２.对立法的指导作用。关于法律分类的理论是指导立法的理论的重要组成部分。在过去相当长的时间内，由于在法律分类的理论上遇到困难而使立法工作发生困难的事并不罕见。如中华人民共和国的立法机关早在五十年代初就打算制定一部“民法典”，但由于“民法”与经济法的界限难以划清而至今未能如愿。如果法律层次理论能够解决法律部门理论所解决不了的问题，那么对于立法工作的顺利进行无疑是十分有利的。
   
    三、法律共有几个层次
   
    人们在社会生活中结成了一定的政治、经济、文化、宗教、家庭等社会关系。人们要在这些关系中生存和发展，就必须将这些关系规范化，变成法律上的权利义务关系。这样就形成了法律在逻辑上的第一层次，即人们在社会交往中所要遵循的法定的行为规则。中国古代的姬旦先生及其前辈将这一层次的法律规范命名为礼。“来而不往非礼也，往而不来也非礼也”这句成语形象化地反应了礼的真谛——人们在社会交往中的权利义务。
    人们在社会交往中需要礼，但不能“公说公有礼”，“婆说婆有礼”，一人一个礼。礼必须遵循一些公认的、统一的原则。因此就产生了法律的另一个层次。人们通常将这一层次的法律规范称为宪。
    “非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”⑧是礼作为法律的一个层次能够存在的必然要求。但在实际上，社会不可能使每个成员都严格地遵守礼，非礼的视、听、言、动总是经常发生的。为了保证礼在总体上不被破坏，就必须对非礼行为进行制裁。
    对于较轻的非礼行为，社会可以强制其主体改正错误，并且可以用剥夺部分财产权、劳动权、参政权、名誉权等等的方式予以惩罚。惩罚不能随意进行，必须遵循一定的标准。这些标准就形成了法律的第三个层次——罚错法。
    对于严重的非礼行为（包括抗拒罚错的行为），社会必须给以严厉的制裁。通常的做法是让行为人用身体以至生命来承担非礼的责任。这种严厉的制裁方式更需要规范化。这样就形成了法律的第四个层次，人们通常将这个层次的法律规范称为刑。
    法律四层次是一个客观存在。任何一个国家任何时期的法律体系，不管有没有宪、礼、罚、刑这四种名称的法律文件存在，总是由这四个层次的法律规范组成的。
   
    四、法律四层次的相互关系
   
    在法律体系的四个层次中，礼居于中心地位，礼法规范的数量最多，被人们使用的频率也最高。大部分礼法规范总是和大多数社会成员发生直接的关系。宪是居于礼之上、对其他法律层次起限定和指导作用的最高法律层次。宪法规范的数量少，使用频率低，不直接调整人的行为。罚和刑居于礼之下，对非礼行为进行制裁。罚错法和刑罪法的规范在数量上应当少于礼，其使用频率也应当低于礼，否则就是不正常的。
    罚和刑都制裁非礼行为，但制裁方式不同。主要区别有二：
    ①罚的对象较轻，刑的对象严重。
    ②刑制裁的是身体本身，用行为人的身体自由、身体健康、生命来承担责任；罚制裁的是身体之外的东西，用行为人的身外之物（财产权、劳动权、名誉权、参政权等）来承担责任。
    宪法、礼法、罚错法、刑罪法这四个层次中的每一个层次都是任何一个法律体系和法律制度必不可少的环节。一个完善的法律体系必须四个层次都完善，有一个层次不完善整个法律体系就不可能完善。没有健全的宪法，其他层次的法律都不会健全；礼法不健全，宪法就会被架空，罚错、刑罪就没有合理的根据；没有健全的罚和刑的保护，礼就难以施行；罚如果过多过滥，人们就无所适从；如果只有刑而没有罚则无异于不教而诛；如果没有刑作为后盾，罚也难以实施。所以，完善法制要在四个层次上齐下功夫，不能有所偏废。
   
    五、法律层次与法律部门的关系
   
    如果我们将法律体系比作一幢住宅楼的话，那么宪法、礼法、罚错法、刑罪法就相当于楼的四个层面，政治法、经济法、文化法、家庭法等等部门法就相当于楼的若干单元（门洞），法律规范就相当于楼内的各个房间。任何一个房间都具有层次性和单元性两种属性。同样，任何一个法律规范也都具有层次性和部门性这两种属性。比如，《中华人民共和国刑法》中关于婚姻家庭罪的规定，在层次上属于刑罪法，在部门上则属于婚姻家庭法。
    可见，法律层次与法律部门之间的关系是一种立体交叉关系。
   
    六、法律层次与立法体系
   
    既然法律层次与法律部门是一种立体交叉关系，那么，在国家的立法实践中，是按照层次的体系还是按照部门的体系来构建立法体系？笔者觉得，可作以下几种选择：
    ①纯粹部门立法。即颁布若干部部门法法典，每部法典中都包括宪、礼、罚、刑四个层次的内容，而不再颁布宪法法典、刑罪法法典等层次法法典。
    ②纯粹层次立法。即按法律的四个层次分别制定内容全面完整的宪法法典、礼法法典、罚错法法典和刑罪法法典，每部法典都包括所有的法律部门，而不再制定政治法、经济法、家庭法等部门法法典。
    ③混合立法。即既制定层次法法典又制定部门法法典。每个层次法法典中都基本上包括所有的法律部门，每个部门法法典中都基本上包括所有的法律层次。
    ④以部门立法为主，以层次立法为辅。即制定若干部跨层次的、但不一定是全层次的部门法法典，再制定一两部内容并不全面的层次法法典对内容也不全面的部门法法典加以补充。
    ⑤以层次立法为主，以部门立法为辅。即制定四部内容基本全面的层次法法典，再以若干个单层次的部门立法以及个别跨层次的部门立法作为补充。
    笔者赞成第五种选择方案。因为只有第五种选择才是可行的、节约的和合乎逻辑的。具体理由如下：
    第一，法律层次之间的界限比之法律部门之间的界限要清晰得多，无论在理论上还是在实际上都更容易划清楚。因此，按层次立法比按部门立法更方便。
    第二，法律层次基本稳定，法律部门则会随着社会生活的发展而变得越来越多、越来越细。部门立法的稳定性赶不上层次立法的稳定性。因此，立法体系应当以层次立法为主。
    第三，也正因为法律的部门会越来越多、越来越细，因此任何一个层次立法都不可能包括所有的法律部门，任何一部层次法法典都只能大体上或基本上包括所有的法律部门。所以，就有必要制定若干个单层次和个别跨层次的部门立法来补充层次法法典的不足。
   
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    参考文献:
    ①法语中的droitcivil与拉丁语中的juscivil是同一个意思，中、日、俄等国将它译为“民法”，笔者不同意这种译法，故在使用“民法”时，一律加上引号。
    ②参见史探径等先生的《民法学研究综述》＜ISBN7-5309-0650-X/D·13＞第2章和第6章。
    ③这些只划分部门不分析层次的权威教科书、工具书包括：北京大学的《法学基础理论（新编本）》、上海辞书出版社出版的《法学词典（增订版）》、TheOxfordCompanionToLaw（1980年版）、《中国大百科全书·法学》，等等。
    ④需要声明的是：这里的“不严谨”并不影响这些学者在法律思想史上首先提出并使用法律层次这一概念的历史贡献。
    ⑤见《我国法律体系的模式构想》，载桂林《社会科学家》1990年第2期第70-73页。
    ⑥见《国民经济运行法律调整的宏观模式论》，载上海《法学》1991年第10期第7-9页。
    ⑦俄罗斯学者乌里扬诺夫先生给物质下过这样一个定义：“物质是标志客观实在的哲学范畴”。这个定义在修辞上是不完美的，应作如下分解：物质是客观实在；而作为术语的物质则是标志客观实在的范畴。否则，就会得出“物质是范畴，范畴是概念，概念是理论，理论是意识，物质就是意识”的结论。根据乌里扬诺夫先生的教训，笔者给本书的基本概念——法律层次——确定了两个方面的含义，即：“客观的”和“术语的”。不过，在具体运用法律层次这个概念时，两种含义可能是混合在一起的。
    ⑧见《论语·颜渊·一》。
    【出处】
　　《法律层次论——法律体系的理论重构》【写作年份】1993【学科类别】法学理论->法理学