买卖“判决书”的经济分析

xuejiao13 · 发表于 2009-2-25 21:27:38

　　“买卖判决书”是近期出现的一种现象，是权利人出于某种动机，通常是对申请法院执行感到失望或预期难以实现全部或部分权利，而以低于（通常远远低于）判决书确定的标的额的价值，将判决书确定的债权出卖给他人的一种行为。而卖方是以“投机”盈利，通过低价购买判决书、然后再通过法院执行以获取利益的行为。对买卖“判决书”行为的合法性，人们见仁见智，大体可分为赞成与反对两种意见：赞成者认为，“买卖判决书”是当事人处理自己的债权，是合法行为；反对者认为，“买卖判决书”标示着司法权威的丧失或者是公众对通过司法权实现权利的失望甚至绝望，从严格意义上讲，“买卖判决书”是非法行为。笔者赞成后一种观点。　

对“判决书”买和卖的行为，在本质上是一种经济行为，本文试图以经济分析方法，对买卖“判决书”作一些剖析。　
　　一、买卖“判决书”的原因
“判决书”所确定的债权，对卖方而言仅是一种可期待债权。要使可期待债权变成现实债权，正常的途径是向法院申请执行。当权利人对通过法院实现债权感到太难、成本太高时，就会向其他主体转让“判决书”。当事人在向法院申请执行未果的状态下，为了不至于使自己的债权长期处于期待之中，就会寻求向其他主体转让债权。不能通过法定途径实现债权，也就是司法实践中所谓的“执行难”，是卖方出让债权的主要原因。　
　　从“执行难”的原因上看：可分为客观上的“执行难”和主观上的“执行难”。客观上的“执行难”，是指债务人已经彻底破产，无力清偿债务，不管法院如何加大执行力度，都不会有执行结果。如果司法实践中仅有客观形态的“执行难”，也就不会发生“判决书”买卖行为，因为买方买进“判决书”同样面临不能实现权利的困境。就主观上“执行难”而言，种类非常繁杂，难以列举。诸如：当事人有一定的偿债能力，却不愿意清偿债务；执行法官不尽力；地方保护主义等人为因素的影响等，都属于主观上的“执行难”。在主观“执行难”的情况下，原本具有执行的可能性，由于主观原因，造成当事人法定的权利暂时不能实现。不当买卖“判决书”只能发生在后一种情况下，这种可变化的执行状态，为判决书的买卖提供了市场。
　　二、“判决书”买卖的方式　
　　可把买卖“判决书”行为看成是一种特殊商品的买卖行为，其特殊性在于：普通商品在流通中有可能增值；“判决书”在流通中只能减值，不能增值，不管经过多少流通环节，其最终价格不可能超出法定的价格，在通常情况下卖方是重大利益受损者。从买卖双方的意志看：表面上是双方合意，实际上卖方是在无奈下出卖“判决书”，他只能通过出卖判决书实现他的部分债权，否则，他所拥有的只是一张“法条白条”。　　　
　　（一）、卖方的亏本买卖
　　在市场条件下，每一个人都被假定成理性经济人，都在谋取利益最大化。卖方为何在“判决书”买卖中甘做亏本买卖？在于“判决书”所确定当事人的权利仅是一种期待权、必须通过法院的执行行为，当事人的权利才能由期待的权利变成现实的权利。在法院执行之前，这种可期待的权利会受到各种主客观因素影响，使期待权处于变化不定之中。“执行难”是影响卖方期待权实现的重要因素，其原因非常复杂：既有执行机关的原因，也有被执行人诚信方面的原因，并且“执行难”在短时期内难有大的改观。“执行难”阻断了当事人可期待权利的实现，可期待的债权如果实现不了或者只能部分实现，就是“不良债权”。如果卖方的法定期待权在法院执行中实现不了，他就会通过其它途径寻求期待权的实现。在“执行难”没有彻底改变之前，出卖“判决书”是卖方的无奈选择。
　　通过买卖“判决书”的行为，只要能实现大于零债权的价值，卖方都有出卖“判决书”的可能性。卖方出卖“判决书”，在于改变法定的债权长期实现不了的状态，就其买卖结果来说，卖方所获得的价值应该是远远低于他的“判决书”所确定的债权数额，是一种“亏本买卖”。　
　　（二）、买方的风险买卖
　　买方在决定买“判决书”之前，作为一个理性的经济人，他要评估买卖“判决书”的风险。卖方出卖的“判决书”是一种很难实现的债权，如果通过法律途径卖方能全部实现自己的债权，也就没有必要降价出卖“判决书”，使自己蒙受巨大的经济损失。从买卖“判决书”的类型来看，买方买进也只能是可以兑现的“判决书”，对其才有经济意义。从买方买进“判决书”类型看，应属于主观上执行难的“判决书”。如果属客观实现不了的债权，买卖双方都不能实现其利益，就不会有卖方市场和买方市场。
　　买卖“判决书”中的债权是一种有风险的债权，并且风险非常大，大到一方当事人感到以司法强制力都无法保证其实现。买方要实现自己的买进的债权，就必须拥有比司法强制力更大的力量才能实现自己的债权。在法治社会，没有比国家司法权更大的强制力。当然，另有一种非法力量在特定情况下会使债权实现。比如说，前几年带有黑社会性质的讨债公司。它不按法律程序运行，以无所不用其极的手段，对当事人身心产生比较大的威慑力，实现了部分债权。但是，这种依靠黑恶势力实现债权的行为，对买方来说要冒受到法律制裁的风险，买方轻易不敢采用。因此，买方必然仍要通过国家的司法强制力来实现权利。为什么卖方通过司法权实现不了或很难实现，而买方却可能实现呢？原因是国家的司法权对公众来说是不平等的，即国家的执行力对卖方封闭了：有关执行机关不愿意认真行使它的执行力，使执行权处于一种虚位行使状态。从法律的角度看，国家不行使其职权是没有法律根据的，所以执行权的不行使，只能是一种变相的不行使：如、不尽力执行，故意制造执行中的障碍。对卖方封闭的执行权，对买方不一定封闭，买方自信有使国家执行权对其畅通的方式，所以敢于买进带有风险的债权。
　　作为一个理性的经济人，通常会选择合法的方式来实现自己买进的债权。合法的方法是指仍通过国家的力量来实现“判决书”确定的债权，向法院申请执行。如果买方不能通过法院的执行，实现判决书确定的债权，他就要亏本，作为一个理性的经济人，没有理由这样做。除非他有实现债权的信心，否则，他也不会买进“判决书”。问题在于，卖方通过法院不能实现的债权，买方通过法院的何以就能实现？可能是法院对卖方的债权根本就没有认真执行，国家执行权未对卖方权利的实现产生有益的影响。尽管在形式上卖方可以向法院申请执行，但这种申请是没有结果的申请。买方的债权之所以能够实现，在于法院以前没有执行的债权，现在执行了；没有认真执行，现在认真执行了；没有尽力执行，现在尽力执行了。司法权不被公民平等“使用”，是产生投机买卖判决书获利的根本原因。　
　　三、买卖“判决书”的负面后果　
（一）、司法权威下降
　　司法作为解决社会纠纷的最后一道程序，其判决应具有一锤定音的功效，否则，司法权威就会下降。当事人通过诉讼的方式解决纠纷，法律最终确定给当事人的权利却得不到实现。通过诉讼行为（可称之为公行为）不能实现自己的权利，只能通过私行为――买卖“判决书”行为，使自己的利益得到部分实现。从公行为转向私行为的过程，既是当事人实现部分利益的过程，也是司法权威下降的过程。司法权威受损或下降程序可通过两个角度进行考量：一是从公行为转向私行为的总量或人数，总量越大、人数越多，司法权威受损或下降得就越大。二是从判决书确定的债权与转让后买方获利的差价来考量司法权威下降幅度，法院“判决书”确定的利益与当事人通过买卖实现的价值之间总会存在一个差价。这个差价幅度就是当事人对国家失望程度，法律确定的价值与当事人买卖价值之间差距越大，当事人对国家失望就越大。司法权威下降的负面后果是，当事人对人民法院的判决不信任，对民事判决的不信任迁移到对其它判决的不信任，进而对法院整个活动不信任，由此影响法院判决的稳定性和公信力。　

（二）、衍生司法腐败
　　买卖“判决书”行为的发生，须有买卖双方市场的存在。买卖“判决书”行为得以发生，是因为在买卖之间有巨大的差价，差价就是买方的利润。买方的利润一是来源于卖方的直接损失，二是来源于国家权威下降的间接损失。买卖“判决书”的利润买方不能独占，可能同其它参与他商业行为的主体分享。买方利润的实现，必须借助法院的执行行为。法院的执行行为对买方来说就是一个商业参与行为，而不是一个诉讼行为或法律行为。尽管买方利润是以法律的名义实现的，但不应该仅仅看作是诉讼行为，可能是一种商业行为，其原因在于“判决书”的诉讼性已经因卖方出卖而阻断。按照“利益均沾原则”，卖方可能在它的获得中分出部分利润给予其它参与主体，分出多少取决于其它参与主体参与程度，执行标的大小，以及国家对腐败的打击力度，买方对法院执行人员其它方面的投资。买方获得利润的程度间接地反映了司法腐败的程度，二者之间呈反比例关系。即使是当事人不采用非法行为如贿买行为来腐蚀法官，仅仅是钻法律空子，利用法院的司法权，或者是凭着“盯”劲，促使法院帮其实现债权，也仍然会让判决书的胜诉当事人产生合理疑问：为什么我申请执行实现不了债权，买方却能实现了？这同样会使人产生司法腐败的判断。
（三）、导致“执行难”越发严重
“执行难”在司法实践中大范围存在，既有客观上的原因，也有人为的助长。少数案件由于地方保护主义、部门保护主义的干扰而不能正常执行。而一些所谓的“能人”认为，其与地方部门之间有特殊关系或影响力，而收买外地权利人的判决书，通过“排除”干扰实现债权，导致外地当事人更加丧失对司法权统一的信心，越发产生“执行难”的看法。同时，少数执行法官经不起“投机商”的诱惑，人为地、有意识地不认真执行生效判决。把生效判决作为一个潜在的商品，主观上“执行难”越多，潜在的商品就越多，买方买进价格就越低，买方的可预期利润就越大。相反，法官如果认真执行，尽最大可能地减少执行不力的状况，“执行难”案件的数量减少，买卖双方因缺少商品，就会使“判决书”买卖的价格上扬，买方获利的可能就大为减少，对买卖“判决书”就会缺少利益驱动，买卖“判决书”因缺少驱动力而难以发生。相反，少数法官为了牟取非法利益，就会制造条件使执行难起来：不尽力执行、拖延执行，使执行成本加大。执行难度越大，卖方从执行中预期利益的利益就越小，出卖“判决书”的可能性就越大。执行难度越大，法定债权人出卖“判决书”的动机就越强。“执行难”越难根治。
　　四、如何遏制“判决书”买卖
（一）从法律或司法解释方面出台规定，禁止无基础债权债务关系而转让判决书确定的债权，禁止买卖判决书投机牟利，甚至也应该禁止公民对未进入司法程序的普通债权进行炒作。理由是，如允许公民投机买卖判决书，不仅破坏社会经济秩序、社会诚信，更为严重的是损害了司法权威。判决书不是有价证券，炒作人的营利完全寄托在法院司法权的行使，甚至是过激行使上。这是一种不良的经济行为，比之“传销”、“买卖国有股”后果更严重，影响更坏。很有必要通过司法解释的方法予以禁止。在现阶段，可以这样处理：即凡是查明“判决书”买卖双方没有基础债权债务关系的，买受人不能以判决书中的权利人申请执行，或对这样的“权利人”的申请不予执行。
（二）、对所有的申请执行人平等保护
　　判决书确定的债权不是不可以转让，这种转让必须是正当的，即判决书确定的权利人将判决书的经济权利用于抵债等，只要其债权人同意，这种转让债权的行为是符合民法规定的，应当予以保护。但本文所指的仅是投机买卖“判决书”，要治理这种行为，除了立法和司法禁止外，还应当使执行权被公民平等“使用”。
　　买卖“判决书”之所以能够谋利，在于法院没有对买卖双方申请执行行为实行平等保护。买卖“判决书”之间的价格差大小，取决于法院对买卖双方当事人平等保护的差异。不当买卖“判决书”发生，在于法院对“判决书”的执行中，对双方先后申请执行保护的力度不同，如果法院对买卖双方先后申请执行保护力度持平等态度，买方能实现的利益，卖方也同样能够实现。反之，买方实现不了的利益，卖方也同样不能在执行中得到实现。作为一个理性的经济人，卖方在判决书买卖中没有必要把自己的利益无端让渡给卖方。买方如果不能在法院执行程序中获得大于卖方的购买价格，也没有必要做无用功。法律对市场的规范和引导主要体现在平等保护上，在执行中坚持平等保护原则，能使当事人的同等努力、同等付出有同等的回报。平等保护能使买卖判决书的利益向归零方向发展，平等保护的力度越大，买卖判决书获利就越小。平等保护是一种最基本的程序正义原则：罗尔斯认为“每个人对与其他人所拥有的最基本的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等权利。”　　　
（二）、加大执行力度
　　买卖判决书发生的根本原因，在于卖方的利益不能在法院执行中得到及时，彻底的实现。“判决书”作为一种特殊商品只能以低于其价格出卖，卖方从出卖行为中得到的利润是比法律预期利益要小得多，否则，买方不会买进“判决书”，也不会形成“判决书”的买卖市场。从理论上讲，卖方的利润最大化只能在生效判决得到全面执行中得以实现，而不是通过买卖“判决书”实现。如果生效的判决都能得到有效的执行，卖方没有必要通过市场去实现他的利益。只有在诉讼中，卖方的利益得不到完全或绝大部分实现，他才会退而求其次，通过出卖行为来最大限度地减少执行不能造成的损失。出卖“判决书”的价格始终低于法律确定价格，才会有买方市场。如果卖方生效判决所确定的权利，都能得到实现，作为一个理性的经济人，没有理由把生效“判决书”所确定的权利低价出卖。加大执行力度，解决司法实践中的执行难问题，是减少或遏制判决书买卖的最有效的方法。　
（三）、加大打击腐败的力度
　　买卖“判决书”行为时有发生，在于买方与部分品德不良的法官勾结在一起，故意抬升执行成本，使卖方通过法院的执行得不到法定的利益，或仅能得到很小的利益，迫使其不得不出卖“判决书”。如果把公务人员接受买方利益的行为看着是一种商业行为，这种商业行为就一种腐败行为。打击腐败的力度越大，意味着公务人员的经商行为的成本就越大，当成本达到与商业行为预期利润同等程度时，公职人员就会缺少与买方合作的积极性。打击腐败力度越大，公务人员从执行中获得腐败的利益就越小，相反会失去巨大利益：比如，因刑事犯罪而失去工资、养老金，他就会抑制自己的商业行为。在公务人员抑制自己的商业行为后，买方单靠自己力量是处于与卖方同等的地位，买方实现不了的利益，卖方也同样实现不了。由于买卖“判决书”没有商业利润，买方也就对“判决书”失去兴趣。所以，加大反腐力度，制止公务人员从买卖“判决书”中获利，是遏制买卖“判决书”行为的有效方法。?　
（四）、规范执行程序，降低当事人的预期风险
　　卖方出卖判决书另一个原因是卖方对执行的风险不能准确的预期，不能准确预期的原因，在于执行程序不规范。对不同的执行申请人，采取不同的做法；程序不规范，导致程序不公正。不公正的程序，导致当事人对执行过程产生合理怀疑，增加当事人对执行风险的过高评估，对执行风险的评估越高，当事人出卖判决书的可能性就越大。出卖“判决书”的价格，卖方可以控制。如果执行程序不规范，对执行中的风险，当事人就无法准确的评估。程序规范，能使当事人对执行中每一个环节中可能出现的结果，有准确的预期。在对执行结果做出准确预期后，当事人就能合理地评估执行风险，在一定程度上可以降低不当判决书的买卖。因为买方目的，是企图通过判决书买卖实现其不当利益差价，卖方如能对执行风险做出准确的评估，就可能把不当利益的价格尽量降低，买方就会失去对买卖“判决书”的兴趣。规范执行工作程序，主要包括以下几方面：一是对执行措施、执行权限、执行期间、执行通知、执行异议审查、回避等进行规范。二是公开执行进度，从立案、送达、排期开庭执行、采取强制措施到执行终结，随时向当事人告知相关情况。

（五）、增加执行透明度　
　　执行程序不透明，不公开，是法官与买方产生特殊关系的土壤，也是司法腐败滋生的温床。消除腐败最好的办法之一，是使执行程序更加公开、透明，让执行在阳光下进行。增加执行透明度，表现在以下几方面：一是公开执行主体，将承办案件的执行法官情况向社会公开，严格遵守回避制度。二是实行说明制度，对执行中双方当事人转让判决书的行为，对重大执行案件实行开庭执行，在开庭中，要求申请人举证，责令被执行人申报财产，执行人员不得强迫执行和解或要求申请人放弃某项权利，把执行可能的结果告知双方当事人。三、实行登记制度，对当事人转让判决书的行为实行备案。在一年内，发现同一当事人有三次买进判决书的行为，法院应裁定不予执行，以增大买方获利的风险。

　　相关投票结果见：http://www.dffy.com/vote/view.asp?ID=45A>

　　*　胡道才，（1963－），江苏沭阳人，江苏省徐州市中级人民法院院长，高级法官。（221006　江苏省徐州市中级人民法院）
　　**　李富成，（1965－）江苏盐城人，中国人民公安大学博士研究生。

　　（题图摄影制作：李富金）

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