马甲2号 发表于 2009-5-20 12:17:57

许霆案重审一审可能再判有罪

  许霆的罪与非罪充满了争议。我一直坚持许霆无罪,写了一系列文章(http://blog.sina.com.cn/zjysino20080207A>)。但法院实际的判决可能在我们大家的观点之外。本人《许霆案罪与非罪判决的经济学基础》、《关于贺卫方教授的一些观点》与《许霆案件:简单的事件复杂化了》从“自由心证”、法学教育、银行尴尬、国家赔偿、相同案例、法官本人、面子问题、业绩任务等方面作了详尽分析,文章内容这里不再赘叙。


  这几篇文章当时均没有明确指出法院可能如何判决,但细细读的话能看出其中的隐喻。本文综合近期案件审理过程的走势,以我上述文章的内容为基础,再考虑如下因素,许霆案件的趋势可能是仍会判处有期徒刑。


  因素一:省高院院长吕伯涛实际认为许霆是有罪的1:吕院长说:“法律的制定者在制定法律的时候,只能从已经发生过的事情上来预防,很难预见没有发生的事情,这就给司法提出各种各样的难题”。本来,我国刑法和刑诉法已经规定了“法无明文规定不为罪”、“疑罪从无”等内容,若“严格遵守法律规定,信守法治原则,法院、法官还会有何难处”(许霆辩护律师a>吴义春语),但“给司法提出各种各样的难题”就给人们一个信号,省高院实际认为许霆是有罪的。


  因素二:省检察长张学军认为许霆有罪2:许霆“是多次连续作案……发展到违法犯罪了……比如门锁坏了,难道小偷就可以随便进来偷东西?”“一审判无期无不妥”。


  因素三:广州市中院院长认为3:“任何法学家都只是某个领域的专家,他们的意见未必就是正确的……任何法律都有滞后性,司法实践中往往‘先有案件,后有法律’,很多立法实践都是在一个个新案例的基础上得以完善的。”她的意思很明白,广州中院要在许霆案件上产生判例,然后推动立法。此时的判例,只能是许霆有罪的判例了。


  因素四:公诉人的指控4:许霆“窜至……广州市商业银行ATM提款机”,“许霆利用出错的取款机作为犯罪工具”。郭国松先生对此评述说:“检察机关有罪推定,公诉人逻辑混乱”,“案件尚未判决,……检察机关却满脑子有罪推定,经常在法庭上违反刑法乃至宪法恶意贬损被告人的人格,这是中国检察机关非常普遍的现象”。“许霆昨日在法庭上的表现,公诉人称他没有彻底的悔罪表现”5。


  因素五:法官充任“第二公诉人”6:审判长说:被告许霆“这可能是你最后一次机会”,让一个涉世未深的小伙子如何反应?郭国松先生评述说:“3名法官轮番向被告人发问,诱导其作出对自己不利的陈述,则违背了司法权的中立性原则,有意无意地扮演了‘第二公诉人’角色。法官们还一而再再而三地使用‘赃款’这个定义,对许霆的行为进行定性,这是典型的有罪推定”。“庭审期间,多次有人递纸条给法官”,这些纸条内容是什么,是不是有人在审判庭成员之外在指挥他们,值得深思。


  因素六:律师a>“跑题”,激愤有余,理性不足7。两名律师a>却始终处在被动防守状态,完全被检察官所压制,再加上“第二公诉人”的力量,两名律师a>失去了进攻的动力和方向。首先失当的是第一个律师a>杨,向取款机发起了攻击。另一位律师a>吴虽然面临司法行政当局的巨大压力(事前警告过他们,不能作无罪辩护),但还是旗帜鲜明地为许霆做了无罪辩护,实属难能可贵。只是观点没有太多新意,过于简单,远未抓住本案的要害问题。结果,仅一个回合下来,辩方已然军无斗志,无心恋战,失去了一次极其宝贵的机会,遗憾至极!


  因素七:被告人语无伦次,在法庭上倍感弱势8。许霆,检察官和法官每一次喊他名字时,他都大声说:“到!”这也是中国法庭上被告人的一贯表现,生怕对检察官和法官有什么不敬,将自己科以重刑。许霆就不止一次地称“法官大人”,这个20多岁的年轻人,脑子里如何会产生“法官大人”这个称呼呢?但是,他为自己进行辩护乃至辩解几乎没有说过一句完整的话,几近于语无伦次,甚至胡说,不知所云。面对国家机器,被告人在法庭上不知如何说话,不敢说话,又是中国法庭上习以为常的现象。


  因素八:“挺许派”的倒戈:“不少以往坚定‘挺许派’的‘成员’认为许霆在法庭上‘不老实’,纷纷调转枪口指责许霆” 9。


  因素九:舆论疲劳、热点转移。媒体也是一种“经济人”,媒体生活的基本支柱就是不断地发现热点,烘托热点。许霆已经热了一段,现在又有“艳照门”等其它热点,相信“许霆热”会逐渐降温的。


  因素十:进入重审程序的“许霆案”将由广州中院逐级呈报至最高法院进行请示10。依据刑法63条逐级上报,当然是一定要定罪了,最高院驳回的可能性极小,以此定罪的可能性极大。


  下面来讨论罪名与量刑问题。


  正常情况下,这两者关系是:先定罪名,再决定刑罚。然许霆案件的特殊性,顺序可能是,先决定了有罪,再决定量刑的轻重,最后再找罪名。首先需要找到一个量刑的平衡点,量刑幅度可能会大大地低于上次的判决,使各方都能接受,不要再引起社会强大的反响,其次为这个量刑的幅度找罪名。


  因此,罪名可能仍然是盗窃罪。或是普通盗窃罪,或仍是盗窃金融机构罪。可能适合于普通盗窃罪的刑罚,“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”11。而沿用原罪名:盗窃金融机构罪的可能性极大,然后依刑法第63条“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”,有专家估计,在“无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚”12。


  但是,许霆案件已经到了如此公开的地步,判决出来后判决书应当经得住法律和法理的检验,即判决书需要说理。但“倒许派”在论战中总是回避几个地方,若判决许霆有罪,判决书也得回避:


  其一、从自己帐户内“秘密窃取”,如何定性?


  其二、公诉人反驳辩护人存在明显的逻辑矛盾,同义反复、循环论证(参见拙文《许霆案的律师a>辩护不存在方向性错误》、《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师a>观点的批评的意见》、《许霆案件只有一个焦点》、《许霆案件的关键是什么?》、《未砸开取款机,一定是犯盗窃罪吗?--关于匿名新浪网友“无风”对我评论的答复》、《我也想给许霆定罪——由庞德的“不据法司法”想到的》、《关于刑法第63条是否适用于许霆案件对匿名新浪网友的回答》)。


  其三、银行对顾客“当面点清,过后不负责任”,顾客对银行却不但是要负责,而且是要失去终身自由?


  本文结束时,借用郭国松先生一句话:“我长叹一声,这就是中国的司法,我们必须面对现实”13。


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  1彭美:《广东省高院院长谈许霆案:公众讨论不应针对法官道德》,中新网2008年01月18日,转自新华网a>:http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/18/content_7443891.htmA>。




  2王莹 方舒阳 刘黎霞 陈捷生:《广东省检察院检察长谈许霆案:一审判无期无不妥》,南方网2008年01月23日,转自http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/23/content_7478517.htmA>。


  3张强等:《广州中院院长谈“许霆案”:法学家意见未必正确》,《广州日报》2008年02月19日,转自新华网a>http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/19/content_7627655.htmA>。


  4 郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。


  5黄琼 李斯璐:《许霆经典庭辩引发“声讨”支持者》,《新快报》2008年02月24日。


  6郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。


  7郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。


  8郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。


  9黄琼 李斯璐:《许霆经典庭辩引发“声讨”支持者》,《新快报》2008年02月24日。


  10毕征:《许霆案将请示最高法》,《广州日报》2008年02月28日,转自新华网a>http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/28/content_7683411.htmA>。


  11 《中华人民共和国刑法a>》第264条。


  12 高一飞:《许霆案:法律应为人性弱点流下“温情眼泪”》。


  13郭国松:《许霆案重审:一场有罪推定的闹剧》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_466819d001008vf8.htmlA>。
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