我的坦白——《法学的坦白》之跋
我经常苦于无法控制自己的浮想联翩，只得记录下来，便形成一些所谓的“随笔”。不过，我至今都未想过要将它们集结在一起，做成一本书，在我看来，这种漫谈式的集子不仅很难体现一个贴切的主题，而且结构也过于松散。相形之下，我更喜欢寻找一个明确的主题作旗帜，以号召起一些内容相关却又各自独立、且文体不拘一格的文章，由此而形成的集子更能满足我的逻辑偏好。“法学的坦白”这本小书，就属于后一种类型。也就是说，它既与一般意义上的法学随笔有着很大的差距，也与正儿巴经的论著相去甚远，它介乎两者之间。 在某种程度上，这本小书圆了我年少时的“文学梦”。我曾是一个常被激情与忧郁交替困扰的“文学青年”。上初中时，我经常在外语课上沉缅于“文学创作”，结果作品未发表多少，外语成绩却令我汗颜。上高中后，尽管外语成绩不经意地扶摇直上，但数学成绩却每况愈下——因为创作阵发生了转移，这就导致了高考的惨败。及至正式进了法律系学习法律，我仍然很长时间不得要领。我清楚地记得第一次参加法理学期中考试时，全班五十多人只有寥寥数人勉强及格，我尽管也及格了，但法理学老师却认真地对我说：我觉得你更适合学文学，而非法学。其实，我尽管并不适合学法学，但更不适合学文学——当然，我对它们都很痴迷那是另外一回事。相形之下，我对法学更偏爱些，因为，文学这东西曾将我害得不浅，甚至差点引我误入歧途，它从未让我交过什么好运；而法学，虽未给带来什么，但至少未给我惹下什么麻烦。但我有种预感，“法学的坦白”恐怕会是个例外——尽管我“害怕”如此。 我自己也极明白，写随笔、杂谈什么的，并非我的强项——至少，板起面孔写严肃的法学论文，倒遮掩住我这方面的先天不足。但是，有自知之明并非就意味着我不打算碰碰运气；事实上，我的努力是从头到尾的，以求得将法学研究的问题弄明白、讲清楚。如此一来，自然就难免会在“法学的坦白”中，留下曾竭力挣扎的思维与表达的累累伤痕。 当然，我并不想隐瞒自己对于这本小书“问题意识”的信心，我想，问题本身的意义，或许能够弥补表达方式上的欠缺。而且，我还认为，我并不雅美的表达，可能更有助于衬托出“法学的坦白”分析工具的独特性。进一步说，如果说这本小书尚有些特点，那么，这既非它的很容易令人误解的名字，也非它的令人想若非非的标题，它的主要特点就在于：以经济学人看来是老生常谈的经济学知识，来解释法律学人看来是众所周知的法学问题；或者说，“法学的坦白”引进了法律学人不太熟悉的经济学分析工具，解释经济学人不太熟悉的法学现象，仅此而已。 坦白地说，经济学知识成为我知识体系的重要组成，时间不算太长。四五年之前，尽管我的法学知识很是肤浅，但较经济学知识而言，却颇为壮观。在1997年之前，我除却了解一些支离破碎的马克思主义政治经济学常识以外，对西方经济学传统近乎无知。直到1997年，由于受研究行政指导兴趣的促发，我竟然狂热地迷上了经济学，至今热情不减；经济学——尤其是制度经济学的书籍，毫不客气地“殖民”了我的小半个书架，我也因此不幸成了经济学帝国主义的俘虏。
在法律学人共同体中，经历过经济学知识改造的法律学人，比比皆是，这就使得法学研究中的“成本—收益”分析方法，似乎成为一种时尚。初始时，如同诸多法律学人一样，我高举着“成本—收益”的利剑，指点规则、激扬文字，可后来，我渐渐发现，我们的很多研究结论根本就靠不住！究其原因，不仅在于法律学人对经济学知识的一知半解，更在于法学的经济分析，对制度环境与社会结构经常视而不见，就事论事，很少问津法律制度的运作机制、最终成本的支付者、最终收益的占有者等基本问题；更要命的是，不少法律学人的经济分析，竟全然不顾法律制度的人性基础。于是乎，法律的经济分析往往要流于形式，并无半点意义。 法学研究中的这种似是而非的经济分析，它之所以能长久地、普遍地存在，在我看来，当归因于这种机会主义的研究方式未曾引起法学界的普遍反感——或者说，法律学人共同体并未普遍地认为它有什么不妥。不亦悲乎？
我无法怀揣着这种反感而不露声色。惟此，我便想到运用经济学知识来分析法学研究的机会主义问题，剖析法律学人的理性选择。诚然，这种将经济学分析方法引进“法学市场”的尝试，不自谦地说，有点类似于公共选择流派开创性地用经济学方法分析“政治市场”，从而重塑了西方政治经济学。因此，我非常清楚，此种知识“移植”，不仅麻烦得很，而且还很危险。为了少些风险，我只能多些麻烦。我从未懈怠过，认真对待“法学的坦白”的每一细节，甚至几易其稿。直到付梓之前，才最后确定了法律学人共同体、法律学人人性、脸谱、赶场、法学围城、法学与法制之间、法学高学位问题、法学职称、法学院名人战现象等九个主要法学问题，遵循着“主体——人性——行为”的逻辑，借助经济学分析工具来系统地探讨基本的法学问题。 初稿完成之后，我如释重负。到复印社打印了几本，分别送给一些令我尊敬的老师与令我信服的朋友，请他们批评。不消几日，各式批评、指责，甚至担心，便接踵而至，这是出乎我的意料的。概而言之，这些批评主要来自三个群体：知名法律学人、一般法律学人、非法律学人。 第一种批评来自知名法律学人群体，譬如声名赫赫的一位法学教授给予我的指教。
在那天下午的一个半小时里，在这位教授的办公室，他一直在毫不客气地指责，我也一直在全力以赴地申辩。他说，他化了半天时间翻完这十八万字之后的感觉，大致有三：
其一，“法学的坦白”所讨论的问题，都是法学界所熟悉的，并非什么新问题——这种问题在美国也同样存在。其二，作为一个法学院的博士生，我本不应该涉足这个主题，而应致力于研究行政法学的专业问题。其三，“法学的坦白”中的批判，很有些刻薄的嫌疑——甚至充斥着小市民的味道；这种批判有碍于某些法律学人一如既往地、正常地活下去。因此，如果这本书出版了，很难说它不会给作者、甚至法学界引来什么麻烦。 我一直固执地认为，这位教授“误解”了这本小书。我想，如果他能稍微仔细地读书稿，也许会改变看法——当然，我本不应该苛求他的“仔细”，因为他本无这种义务。期间，我一再申明，“法学的坦白”并不一定就是在说法学的坏话；其实，我根本就没打算去对这些法学现象作是与非、对与错、美好与丑陋的价值判断，我只是试图用经济学方法来“中立”地解释这些法学现象。当然，这位教授并未认可我的申辩。他甚至直接质问了我几个似乎与“法学的坦白”毫不相干的问题——这些恐怕不仅是这位教授的问题： 问：“我想，这本书的出版会引起轰动，你是否为了制造轰动效应而写它？”
答：“不是。我从未打算借助它来引起别人的注意，如果我真的希望更多的圈内人去熟悉我，我的努力肯定会放在行政法学的专业研究上。”
问：“我想，这本书印个两、三万册没问题，会发行得不错，你可以挣上几万钱的出版费。你是否为了挣钱而写这本书？”
答：“显然不是。对于法学院的博士生而言，写这种书挣钱肯定不是上策。我写《行政法哲学》，花了那么长时间，四十六万字，才几千块钱稿酬。根本就是“亏本”。我一直把写东西当作一种乐趣，而非挣钱的手段。” 问：“那你到底为什么要写这本书？”
答：“我只想用经济学的分析工具来解释法学现象，这是法学界很少有人注意的问题。这个问题我思考了很久，弊得难受，写出来、说出来便好过多了。”
问：“在通向自由的道路上，难道每个人不应该首先管住自己的嘴嘛？”
答：“学术自由应该能够容忍每个法律学人去发出自己的声音。在我看来，尽管法律学人有名家与无名小卒之别，但在学术自由面前，大家应是平等的！” 一个半小时的指教之后，这位教授不再说什么，而我似乎也无话可说了。沉默一会之后，我只得起身告辞，带着这位教授的“误解”与指责，我怏怏地带上了他办公室的门。
第二种批评来自于一般法律学人群体，譬如张永伟博士那极有号召力的批评意见。
与上面提到的那位教授的看法不太一样，永伟博士认为“法学的坦白”深刻得露骨。我尽管非常感谢他给予这本小书的毫不吝啬的好评，不过，我更感动于他所写的“把握你的机会，同时守护你的心灵——《法学的坦白》读后的坦白”。他的批判长而有力，委实动之以情、晓之以理，且手足之情、溢于言表。囿于篇幅限制，我只能遗憾地摘录其中的一部分。他说： 在我看来，《法学的坦白》可能存在基本假设和分析工具的缺陷：首先是基本假设的缺陷。对把人假设为一个纯粹经济人缺陷方面的批评，已经非常多了，经典的如，从经济学中的哈耶克到法学中的德沃金。这一点你肯定比我更清楚。将这种假设推至极至，意味着理想主义的缺失和斤斤计较的功利的高扬。不幸的是，即便你的基本假设没有如此偏狭，当它和你所使用的分析工具结合在一起，便完满地达致了这种偏狭。
即便功利地说，成为一个有实践经验的法律学人，其满足感和成就的机会绝不小于“法学名家”的诱惑；更何况，法律学人还有理想主义的一面。而这方面的缺陷，可能是一个硬伤，它会同时招致真诚的理想主义者和伪善的卫道士们的批评。这些指责，将会来自同一方向，人文情怀和理想主义的缺失。真诚的理想主义将会批评你，因为他们的理想被忽略、乃至于误述而伤害了他们的心灵；伪善的卫道士也会批评你，因为他们被剥掉了理想主义的外皮、露出了丑陋的内里。 我想，法学大家之所以成其大，除了智力和方法的优势外，称其为大者，还在于一个道德方面的价值判断，因其志存高远。而法学大家和法学名家往往不是一码事。尤其在我们这个理想主义的旗帜日益暗淡的时代。
在夏喻的坟上加一个花环，其意义不在于写作方法，这个花环绝非简单的是一种曲笔，而是它在无声的高扬着理想主义的旗帜，而人之生存、之奋斗，也多少有理想主义的成份——至少在他们的心灵中是如此。
当然，任何地方、任何时候也不乏“赶场”的功利之徒，但赶场者也并非就一定是功利之徒；何况，在场中仍可能有面对面的法学理想之光的放射。如此“功利场”便变成了“教化场”，如此理想主义者应该直面这个场，如此而为的理想主义者仍不被玷污，其行为仍不是纯功利的，甚至完全不是功利的。
应该说，永伟博士的批判，丝毫不留情面。收到他的批评之后，我曾答应对原文做些修改——可以考虑“加个花环”什么的，既防止被更多的人抓住失之偏狭的辫子，又堵塞住缺失人文关怀的漏洞。可犹豫再三，我最终并未作什么修改。事实上，我自己也清楚，即使我真心地给法律学人共同体加个“花环”什么的，也不可避免别人不快情绪的发作。况且，法律学人头上的花环已经够多的了，一段时期以来，法律学人几乎一直在给自己“献花”、并鼓动其他人也加盟到“献花”的队伍中来，因此，现在与将来，献花的队伍肯定不会突然变短。是故，由我这个无名小卒去锦上添花，并无多大意义。相反，如果撤去几个“花环”能有助于被淹没得很深的法学问题的水落石出，那么，“法学的坦白”自然会不识趣地选择“撤去”。
此外，我尚有些意见需要交待。我之所以顽固不化，那是因为在我看来，用经济学方法解释法学问题，只是众多的分析视角之一、而非全部]，它至多只能算作一种“片面的深刻”。就此而言，如果批评者从社会的、人文的或者其他视角来贬抑这本小书的偏狭与武断，似乎不太公平。
第三种有力的批判来自非法律学人群体，譬如李娟娟女士忧心忡忡的正告。
李娟娟女士也是学法律出身的，但我想她不太熟悉法律学人共同体的“内幕”，或者说，她是一个“圈外人”；此外，她有一些经济学知识，但尚算不上熟悉。显然，她对于“法学的坦白”的批评，应该更具有“群众性”与社会性。她的读后感可被概括为三种冒险： 其一，文笔的冒险。尽管她承认我平时写的一些小东西还算精致，也承认我写学术论文时多半能从容自如，但她认为，“法学的坦白”在冒一种追求雅俗共赏、结果可能弄巧成拙的危险，谁都知道，不伦不类的文笔很难讨人喜欢。其二，低调的冒险。在她看来，尽管选择经济学视角来演绎法学问题，这本身并没什么错，但在总体上，这种“坦白”是在冒低调的危险；读惯了嬉笑怒骂的、或者热情饱满的、或者深情款款的文章，读者似乎很难容忍作者在“法学的坦白”中的那种以旁观者的口吻“冷冷述说”的诲暗，有谁喜欢这种压抑？其三，主题的冒险。她认为，以法律学人的身份去反思法学研究的问题，这本身就有很大的“背叛”嫌疑；有些法律学人难免会不自觉地对号入座，因此而“怀恨在心”。此于作者而言，的确险莫大焉。
于是乎，李娟娟女士严肃地对我说：既然你写这本书的目的并非为了惹上一身麻烦，那么，你为什么还要将它拿去出版从而惹上一身麻烦？
我该怎么回答？我想，作为一名普通读者，李娟娟女士的读后感应该会引起一些共鸣；不过，她的担心可能被夸大了。因为，一则，她是我的太太，她的担心或多或少要超出这本书之外；二则，她恐怕低估了法律学人的宽容。在我看来，法律学人没那么小气——尤其是大多数知名法律学人，他们总是能够宽以待人。
不过，我这样说，并非意味着我什么都不去担心。事实上，我已意识到“法学的坦白”仿佛检验出了法律学人的敏感与脆弱，而且它的程度要超乎我的预料。也许我真的错了，因为“法学的坦白”所做的一切，在一定程度上改变了人们习惯于在庆功时燃放的鞭炮的用途，它将“鞭炮”里的火药倒出来、积在一起，做成一个企图炸毁束缚法学研究枷锁的“炸药包”，它的点燃与爆炸，很有可能不仅炸毁了枷锁，也炸却了法律学人人性的层层包裹，从而暴露出他们隐藏至深的自我来，这是何等的尴尬！
就此而言，我的确错了。现在回想一下，我恐怕是轻信了康德的煽动、中了他的计。他说：“我们的时代是一个批评的时代；任何东西都无权逃避这种批评。如果宗教想以神权的名义，法律想以权威的名义逃避这种批评，那么它们就只能加深人们对它们的疑惑，从而丧失它们尊严的地位。因为，只有经得起由理性所作的自由和公开地审查的东西，才配享受理性的尊崇！”惟此，我甚至有些不明白自己为何庸人自扰？
即使如此，我至今未想到要去后悔，相反，我选择了将错就错，毅然将书稿送给了法律出版社。出版社很客气地接纳了“法学的坦白”， 安建苇编辑极是认真，不允许“法学的坦白”出现任何技术性失误；何兵博士又为“法学的坦白”作了一个充满智慧的序言。他（她）们有力地鼓舞了我，我要向他们表示深深的谢意。
如此之簿的一本小书，却有一个如此冗长的“后记”，恐怕有着很重的狗尾续貂嫌疑。该收场了，就让美国哲学家罗伯特·诺齐克的一句话来结束“后记”、从而结束“法学的坦白”——“我并不想收回我的观点，而宁愿把所有这些都交给读者；把我的怀疑、焦虑和犹豫，连同我的信念、信心和论证都交给读者。”
【注释】
] 我对于法学现象的经济学解释，诚如韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中所交待的那样：“只是从一个特定的角度去观察的结果，这种角度决不是惟一的，更不是排他的，所以这些研究的结果也就不是绝对的，而是有限制的。”
【出处】
法律出版社
【写作年份】2002
【学科类别】法学理论->法理学
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