银行的“错误”决定许霆行为的性质

　　《许霆案：真是ATM机故障吗？》一文，对许霆案银行“ATM机故障”之说法提出质疑。经分析得出初步结论：许霆操作的ATM机功能正常，是银行的计算机信息管理系统软件——计算机程序出现错误。这一结论对许霆与银行的法律关系的认定，对许霆取款行为性质的认定都会产生不同结果。

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! Q; \2 {1 x# u　　首先，要明确“ATM机故障”与“计算机程序错误”的本质区别。
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　　一、“ATM机故障”是指ATM机本身的功能障碍，（无论是硬件原因还是软件原因）其表现：
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) R# L2 w/ z0 ?0 o" ?0 `　　1、故障现象只发生在出现故障的这台ATM机上。系统上的其他机器工作正常。
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  g( T+ V# z+ L, Q　　2、故障的ATM机失去与银行服务器的正常联系，（根据故障程度，可能完全失去或部分失去），表现为各种故障现象（如：读卡障碍、出钞障碍、无法登陆到服务器等等）。
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　　3、客户的合法操作无法实现ATM机的固有功能（取款、转帐、余额查询等等）。客户用合法手段无法与银行（服务器）正常互动，因而取不到钱。

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& E: i, x3 D* X2 H6 q7 B3 A6 ]　　二、“计算机程序错误”是指计算机信息管理系统软件——程序出现逻辑错误（如：取款1000元记帐为1元或取款100元记帐为10000元等等），其特点是：


6 k. K- `( {/ O) o+ Q　　1、整个系统运行正常，系统上的终端计算机（包括ATM机）也运行正常。
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8 _* F; i7 u$ L! R% ]0 O7 i7 u　　2、在系统上的任何一台终端计算机（包括ATM机）上正常操作均出现上述逻辑错误。

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　　3、客户针对ATM机的合法操作可以实现其固有功能（取款、转帐、余额查询等等），只是表现为逻辑错误（如取1000元记为1元或取款100元记帐为10000元等）。客户用合法手段可以与银行（服务器）正常互动，可以取到钱。


4 u6 C7 p6 l6 V/ N　　下面我们分三种情形对客户（包括许霆）与银行的关系及客户取款操作行为的性质进行分析：
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: \- ~$ \! Q0 R# n4 X0 U. N　　一、银行的信息系统一切正常（包括ATM机）：


+ I1 n# m9 }1 c% X  Q2 g　　客户用自己的身份证办理的银行卡，在ATM上操作，插卡、输入密码，这都是客户的正常操作。以下的操作即卡内余额170元，输入取款金额1000元，（这也是客户的合法操作）结果是：ATM显示余额不足，拒绝取款1000元。无论重复多少次哪怕1000次（假设不被工作人员制止），无论主观恶意多么强烈，他都取不到钱。这时他与银行的关系应该是客户与银行的正常法律关系。不会有人认为他是犯罪。
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　　二、银行的系统正常，那台ATM机出现故障：


0 z. G8 f" W1 X# i" @1 ]　　由于ATM故障，一般情况下，客户用合法身份合法操作是不能取到钱的，因为ATM机失去了正常功能。除非ATM机出现假设中的故障（用手拍一下，甚至咳嗽一声或跺一下脚，ATM机即吐钱）即使这样拿到钱，也不是合法用户身份。（是否犯罪不做讨论）。
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　　在这种情况下，我们可以认为银行失去了对ATM机的功能控制（注意：是功能，而不是对ATM机的物理），这时ATM机的行为（事实上，这时ATM机已不具有行为能力了）可以说不代表银行。如果能证明许霆是在这种情况取走的17万，他与银行之间就不是客户与银行的正常关系了，那么，他很可能构成盗窃罪或盗窃金融机构罪。
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8 o( Q7 g; c& ]) K. T　　三、银行信息管理系统运行正常（包括系统上的终端设备——计算机和ATM机），但是，银行信息管理系统软件——计算机程序存在逻辑错误（如记帐错误 ：取1000元记为1元或取100记为10000元 等）：
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　　这时，只要是该银行的合法用户（包括许霆及其他人），在该银行的任何一台ATM机上，合法操作（插卡、输入密码，等）均能通过ATM机与银行信息管理系统（服务器）发生互动，完成交易。这些交易，可能产生里两种结果：正常结果和错误结果（这取决于软件的错误点，这种错误结果可以给银行造成损失，也可能给客户造成损失）。这时客户与银行的交易应该是合法交易，客户的行为也应该是合法行为。因为，银行的信息管理系统，在对外运行前，是要经过严格的测试、审查验收的，有相关负责人批准的，一经对外运行，它的一切交易结果应该是合法有效的（受相关法律保护）。否则，每个在ATM机取款的人都涉嫌违法。即使该系统软件存在错误，无论是开发时存在的，还是升级时造成的，或者使用时引起的，只要不是客户造成的，这种风险只能由它（软件）的所有者（银行）承担，由此造成的损失（无论是客户的还是银行的）均应由民事法律来调节。


　　客户与银行交易的这种合法性，不能因交易结果的错误（银行系统软件错误造成）而改变（银行不能认为正确的结果为合法，而错误的结果为非法）。也不能因交易次数而改变（一次合法，若干次就非法）。更不能因交易人的主观意志的改变而改变（善良的主观故意为合法，恶意的主观故意为非法）。本人不是法律工作者，只能从逻辑上对上述观点进行论述，还希望同意此观点的法学专家给予法理学的论证。
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　　以上分析，我们可以得出以下初步结论：


& |  w; V# f0 p9 H- E2 w　　1、若有证据证明第一种情况，银行没有任何问题，则许霆必然存在客观违法表现（如破坏ATM机的物理结构、通过技术手段篡改程序、非法客户身份——盗用别人的银行卡、非法操作——超出银行信息系统授予的操作权限或其它违法行为）。找出证据加以证明。许霆则构成盗窃罪或盗窃金融机构罪。
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　　2、若有证据证明第二种情况，银行的系统没有问题，只是许霆操作的那台ATM 机故障，则许霆也必然存在客观违法表现（如破坏ATM机的物理结构、通过技术手段篡改程序、非法客户身份——盗用别人的银行卡、非法操作——超出银行信息系统授予的操作权限或其他违法行为）。找出证据加以证明。许霆则构成盗窃罪或盗窃金融机构罪。
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  n) j+ K! t- b$ ~+ h# Y　　3、若有证据证明第三种情况，银行的信息管理系统运行正常（包括ATM机），而系统软件——计算机程序存在逻辑错误，且没有证据证明许霆存在客观违法表现，只能证明他合法地使用银行卡，合法操作(未超出系统授予的权限)。则许霆不构成犯罪。

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1 g" n& S, ^- S$ o9 Z  D　　最后结论：许霆罪与非罪，决定于银行的“错误”事实的真实结果和许霆的客观违法行为表现的事实结果。这就是，在当前“事实不清、证据不足”的前提下，讨论许霆罪与非罪、此罪彼罪、量刑轻重毫无意义所在。认为“有罪是肯定的”“毋庸置疑”的更是荒谬的。