反腐立法须防“三招”

我的奔驰在哪 · 发表于 2009-3-30 10:13:17

　　如何用法律的手段防止腐败？不仅民众关心、学者关心，身肩反腐重任的检察机关更关心。鉴于刑事诉讼修改在即，大家都试图为反腐立法出招献策。这本是件好事，但立法的修改牵涉到方方面面，稍有不慎，就会给国家利益带来巨大损失。在刑事诉讼法中规定具体反腐条文时，要做充分调查研究，做到有的放矢。避免盲目出招、仓促出招、冲动出招。
　　盲目"出招"：缺席审判
　　前一时期，不少贪官钻法律上的漏洞，大量携款外逃到与我国没有签署引渡条约的国家，利用法律上的障碍，逃避我国法律对其制裁。检察机关对外逃贪官呈打击不力，束手无策的状态，招致广大民众强烈不满。于是有学者建议对外逃贪官实行缺席审判，理由是我国民事诉讼中有缺席审判制度，在刑事诉讼中完全可以引进缺席审判制度。并引经据典称国外刑事审判中也有缺席审判制度，我国完全可以对外逃贪官实行缺席审判制度。这样的立法建议初听起来颇有道理，确实，欧洲大陆法系国家，刑事诉讼中存在缺席审判制度，但基本上是限于民事责任方面的，在刑事责任方面还没有缺席判决一说。
　　刑事诉讼与民事诉讼涉及的对象不一样，在被告人没有出庭的情况下，对其实行缺席审判，违背了基本的程序正义，剥夺了犯罪嫌疑人最基本的诉讼权利。在刑事诉讼中如果实行缺席审判，难免给人留下秘密审判、司法不公的话柄。这样的判决也不会被其它法治国家认同，代表国家权威的司法判决书在国外得不到承认，其结果只能是徒增笑料，这样的立法建议实属不太高明，相信立法机关也不会采纳这样的建议。
　　诸如缺席审判的建议就属于盲目出招，盲目出招的特点在于对现实情况不做全面的调研、分析，一看到国外有处理类似问题的方法，就大胆引进。不考虑法律制度背后的文化、政治、经济因素。按此建议立法只能造成"橘生淮北则为枳"，"其叶相似，其实不同"的后果。盲目出招不仅不利于反腐，相反会影响反腐的进程。
　　堵住贪官外逃的最根本的方法是与其它国家签署引渡条约和加入联合国的《反腐败公约》，单靠缺席审判是难以从根本上解决问题。
　　仓促"出招"：诱惑侦查
　　（一）何谓诱惑侦查
　　大体而言，诱惑侦查可分为两种：一是犯意诱发型；二是机会提供型。犯意诱发型诱惑侦查在司法实践中是绝对不允许的，机会提供型诱惑侦查在大多数国家的司法实践中或多或少地存在。
　　机会提供型诱惑侦查是指犯罪嫌疑人已经存在犯罪意图或已经多次实施过某种犯罪，侦查机关只是给其提供相似犯罪的机会，以便对其抓捕或取证。如，某市发生多起强奸杀人系列案件。侦查部门为了及时破案，安排一浓装艳抹的女侦查人员在马路上游荡。用引蛇出洞的方式，抓住了犯罪嫌疑人，侦破了此案，这属于机会提供型诱惑侦查。这种侦查手段不仅在普通犯罪中使用，在一些特殊种类的犯罪也在使用：如，毒品犯罪、黑社会组织犯罪。
　　犯意诱发型诱惑侦查是指犯罪嫌疑人本无犯罪意图，侦查人员出于不正当的目的对其进行劝说、利诱，使其产生犯罪意图，侦查人员从而乘机对其实施抓捕或取证。如，某一商人携带巨款到云南边境准备购买当地的土特产品，遇到乔装打扮的侦查人员。侦查人员对该商人说：不如用携带的巨款购买毒品获利更大，并表示愿意帮助联系购买毒品。该商人听从侦查人员的建议，用携带的巨款购买大量的毒品。最后公安机关侦破了此案，侦查人员因此立功受奖。此属于犯意诱发型诱惑侦查，犯意诱惑型诱惑侦查在司法实践中是不允许的。因为它不是在预防犯罪，而是在制造犯罪。　
　　（二）功不抵过的诱惑侦查
　　诱惑侦查从世界范围内看，是一项有争议的侦查措施。它一方面有利于打击犯罪，另一方面不可避免地发生诱人犯罪的问题。联合国的一些反腐文件，在一定程度上也支持诱惑侦查，西方一些国家在反腐中也有诱惑侦查的实践。诱惑侦查涉及到一个利益权衡的问题，不能简单地说其好还是不好，关键是看它"弊大于利"，还是"利大于弊"，以及通过诱惑侦查能否实现反腐目的。
　　从历史上看，一些开明帝王是反对诱惑侦查的。如，唐太宗在立国之初，担心手下官员贪污受贿。曾令身边的人用绢对一看门小官行贿，小门官抵挡不住诱惑，受绢一匹，唐太宗准备把小门官处死，但遭到民部尚书裴矩的反对。裴矩的理由是：门官受贿固应处死，但是皇帝使人行贿，陷人于法网之中，也是违背道德原则的。最后，唐太宗接受了裴矩的意见。　唐太宗使人行贿的方法，就是一种诱惑侦查，因其违背道德要求，尽管它是一种有用的侦查方法，但不是一种好的侦查方法。所以，唐太宗最终对其弃而不用。任何一个国家都要打击犯罪，但打击犯罪的方法要符合道德要求，不能用陷人于法的方法来打击犯罪。　
　　辨别谁忠谁奸是不少帝王的一大任务，但谁忠谁奸又不是写在脸上的，很难甄别。有人上书唐太宗用诱惑侦查的方法来确认忠奸：皇上可佯装发怒，谁敢犯颜直谏，就是忠臣，俯首听命者就是奸臣。唐太宗认为在治理国家中，君正则臣直，君伪则臣奸，君臣之间是源和流的关系。君伪岂能要求臣直。治国须以至诚待天下，不用前代帝王的诡谲权术。建议虽好，但不能用。　诱惑侦查尽管能实现一定的侦查目的，但其本质是一种诡谲权术，作为堂堂正正之君应该用礼仪治国，而不应用诡谲权术治国。诱惑侦查有其工具价值，但在反腐中，其功不足以抵过。
　　（三）难以达到目的的诱惑侦查
　　腐败犯罪的特点是行贿人与受贿人结成利益共同体，在通常情况下，行贿人很少告发受贿人。即使行贿人告发，由于没有第三人在场，常形成"一对一"的证据格局。除了犯罪嫌疑人口供之外，检察机关难以收集到其它证据证明犯罪。由于证据不足，常常造成检察机关"捕而不诉、诉而不能判"的被动的反腐局面。　
　　在司法实践中，如何收集有效证据证明犯罪？就成为检察机关能否有效打击腐败，取得广大民众认同的关键。基于提高举证能力的目的，检察机关委托有关学者起草了一份调查报告，建议在我国反腐败立法中确立诱惑侦查制度。　
　　按照该报告的构想，在行贿人同意的前提下，可以采取两种方式收集证据：一是在行贿人员同意的条件下，由其主动收集取证；二是由行贿人与检察人员共同取证。这至少涉及到以下几个问题：首先，检察机关调查取证工作完全取决于行贿人员的配合，如果行贿人员不配合，检察机关的工作就完全处于被动的局面。从司法实践来看，行贿人员在检察机关的办案过程中基本上是不配合的，因为行贿人与受贿人是利益上的共同体，期待行贿人主动配合无异于与虎谋皮。尽管检察机关的构想是通过减免罪行来换取行贿人帮助取证，但这种激励的机制的可行性值是得怀疑的。因为，检察机关所给予的利益不可能大于行贿所获得的利益，否则，行贿就不会发生。其次，行贿人主动帮助取得的证据，仅仅是侦查中的线索，如何转化为诉讼中的证据还存在法律上的障碍。当然，证据的转化问题可以通过强行立法来解决。问题的关键在于检察机关借助于行贿人的目的是为了获得一些外围证据，然后通过外围证据迫使犯罪嫌疑人交待问题，最终拿下受贿人的口供。这样的办案模式势必又会落入口供中心的泥潭，势必又会增加刑讯逼供的发生。再次，如果行贿人主动配合检察机关办案，其供述可以作为证人证言直接使用。据此，检察机关可以早一点把犯罪嫌疑人绳之以法，何必等到受贿人下次或多次受贿，在其罪孽加重之后才将其绳之以法？这难免有诱人犯罪、制造犯罪之嫌，与刑事诉讼法的宗旨相背离。

　　在行贿人同意的前提下进行诱惑侦查，检察机关的本意可能是想深挖余罪，或者收集更充分的证据证明犯罪。这就涉及到另一个问题：检察机关反腐败目的究竟是预防犯罪、减少犯罪？还是制造犯罪、增加犯罪？因为人的主观意图是不断转化的：今天愿意受贿，不代表他明天还愿意受贿。在其不具有犯罪意图的条件下，行贿人与检察机关配合，主动诱人犯罪就缺少法理上根据的。
　　在反腐立法中，如果规定诱惑侦查，实属仓促出招，难以收到预期的效果。仓促出招的特点在于面对严重的腐败问题，反腐机关试图通过某种特殊方法来加大对腐败犯罪的打击，以达到收其功于一役的效果。
　　反腐的关键在于制度建设，新加坡的反腐效果如此之好，在于它有一整套的制度：诸如高薪养廉，阳光工资，信用卡消费等等，使得国家机关工作人员不敢犯罪、不能犯罪、最后达到不愿犯罪的效果。　
　　仓促出招还在于对我国反腐的严重性估计不足，具有强烈的功利色彩，不愿意搞长期作战的准备，不注重配套措施建设。其结果，只会影响我国反腐斗争的进行。
　　冲动"出招"：重典治贪
　　痛恨腐败、严惩贪墨，已成为广大民众的一种强烈要求、一种情感、一种文化，但民众这种法文化心理如果影响到立法者，立法就会变得很危险。
　　从我国的反腐实践看，不少人过分夸**律的作用，夸大重刑的作用。一遇到现实中的腐败问题，首先想到的是制定出一部法律，表现为立法冲动。由于对腐败问题研究得不够，分析不透，在冲动状态下立法，常常达不到依法治国的预期效果，反而削弱了法律的权威。
　　在我国立法实践中，经常吃立法冲动的亏。如，我国九六年刑事诉讼法修改时，对我国庭审中的缺陷研究得不够，冲动出招，引进英美当事人主义的诉讼模式。由于没有考虑我国证人出庭作证的现实情况，对如何保证证人出庭作证没有配套措施，导致在刑事诉讼中证人很少出庭作证，这就等于宣布当事人主义庭审模式彻底破产。再如，有些地方为了解决城市交通问题，仓促出台了"撞了白撞"的地方法律。实践证明这样的立法是不可取的，在某种程度上是一种恶法。最终，当初制定"白撞"条款者又不得不自己废止"白撞"条款。法律的反复修改，影响了法律的稳定。
　　在反腐立法中，同样存在冲动立法的问题。一遇到腐败问题，有些人不去探究腐败产生的深层次的政治、经济、文化原因，而是迷信法律，认为只要立马出台法律，用严刑重典，腐败就会灰飞烟灭。
　　从历史层面看，重刑难以止奸。在历史上，朱元章的反腐力度和措施可谓是无人能出其右：在正式律法之外，又制定反腐的特别法"明大诰"；在正刑之外，又用"剥皮实草"等法外酷刑。但并没有收到预期的反腐效果，用朱元章自己的话来说"贪官是朝杀而暮犯。"
　　从引渡层面看，死刑难以有效地打击外逃贪官。由于我国有重刑的传统，在刑法条文中还存在大量死刑条款。基于文化、观念上的原因，一些西方国家已经废除了死刑，对我国要求引渡外逃的贪官，它们常常不配合，理由就是你们国家没有废除死刑。死刑条款过多，客观上对外逃贪官的引渡制造了法律障碍。我国法律的域外效力难以对外逃贪官发生作用，使得外逃贪官得以长期地逍遥法外。为此，有人建议削减死刑条款，以加强对外逃贪官引渡的成功率，还遭到广大网民的猛烈批评，岂不冤哉！　　
　　看来，在反腐立法中，一味强调适用重法重刑，使用特别的侦查方法，其效果如何还有待实践的检验。至少从历史上来看是失败的，从引渡的实践看也是失败的。

　　邮编 100038? 地此北京西城区木樨地南里中国人民公安大学研究生部? 李富成????电话 010 60100249? 13126806985??

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