大学迎新商业营销活动的法律思考

OtcmKnZd · 发表于 2009-5-15 22:17:04

　　提要：大学校园在这几年里的变化很大，其中一个很明显的就是在迎新阶段，铺天盖地的商业推销和营业活动。对与这个问题，我们要从两个方面考虑。一方面可以方便同学a>，因为新生对学校和周围的环境很不了解；另一方面，我们也要看到事物的本质，那就是在这个活动中存在的一些违背道德、法律的行为，如欺骗新同学a>和家长，虚假广告，不合格产品，诈骗活动等。对此我们有不要在法律上做出相应的回应和采取一定的解决机制。

　　关键字：商业营销　大学生

　　

一、大学迎新下的商业营销活动的现状概况－－问题的提出

　　随着大学校园的进一步改革，大学生的社会理念和价值观的改变。抓住每一年迎新活动这一个契机，是广大商家使劲招数提高营业量和增加销售额的最佳时机，同时也是广大学生参加社会实践和赚取生活费的最好机会。

　　在市场经济下，盈利和追求利润推动着厂家和企业、经销商、承销商以及同学a>加入这一个巨大的市场活动，成为大学校园近几年的一个新的亮点。作为一个法学专业的学生，我们应该辨证的看待这个问题，如上所述：一方面，出于新同学a>和家长对大学和周边环境的陌生和不熟悉，确实可以在学生和商家之间达到双赢；但是另一个方面，我们又必须认识到在这个活动中，不可避免存在一些欺诈学生的现象，既损害了学生和家长的利益，也影响了学校的形象，对学校和学生都产生了消极的作用。所以，笔者通过自己的观察和调研，想通过法律的视角分析这一个新生现象，并作出相应的解答。

　　通过对学校相关资源的考察和一手问卷调查，笔者从以下几个方面简单的介绍当前的趋势：

　　1、从法律关系的角度剖析该活动的法律本质

　　法律是行为的规范，法律是社会关系的调节器，正是因为特定的行为进入了法律的视角，才为我们分析提供了必要性和可能性。笔者通过法律关系的三要素分析该活动的法律本质和特点：

　　在主体上，有新生及其家长、学校、大学生、承销商和生产商；

　　在内容上，有三方的权利和义务，其中主要是新生和推销者和经营者之间的权利义务，如新生的知情权和求偿权、商家的告知义务等；

　　在客体上，有推销的行为，有推销的产品如：主要有报纸、杂志、书籍、手机卡、被褥等一些学习和生活用品，以及消费者的人身和财产权以及精神利益。

　　通过法律的分析，我们基本上对商业营销活动在法律上有了一个粗略的了解，笔者在下文将会进一步的分析和阐释。

　　2、兴起原因的分析

　　大学迎新下的商业营销活动是最几年的产物，它的出现是特定历史和社会发展的必然要求，所以我们不能一味的禁止或者只看到消极的方面。而应该用马克思辨证唯物观点辨证的思考和分析。

　　首先，从经济的角度，有需求就有生产和经销，有需求就有市场，同时就随之而来的市场活动和行为。大学就是一个巨大的市场，有着广大的消费者和市场潜力，根据经济学的原理，这就是一个正常的现象，这也是本文的一个逻辑点。我们不是回避问题，而是为了解决问题和规范行为。

　　其次，生产的和经营者与广大学生的互动是动力和核心。商家看准了市场，学生承担了大量的基础和初级行为，他们分别扮演着不同但却是利益一致的角色。事实上，如推销报纸、杂志、手机卡、被褥等，主要是承销商和学生之间的交流和合作的结果，他们之间累似雇佣和合作或合伙的法律关系（也可能这个分析不是很严谨，但笔者周边参加的同学a>与承销商确实存在这种法律关系）。内外的沟通和合作为双方提供了一个难得的机会，在利益一致的前提下，商业营销活动也就一年比一年看热！

　　最后，学校的认可和准入是关键，一方面，学校出于方面同学a>和宣传自己，乐于外界了解本校，另一方面，学校也可以从中得到一定的赞助费，双赢的结果，双方都是非常的满意。因此，该活动也就变的合法了，又进一步推动了它的扩张和看热。

　　基于以上的几个理由，商业营销活动开始步入我们的视眼，同时，市场的自发性以及相关的缺陷，也导致相应的违反法律和法规的行为不断出现，最长见的有欺诈推销、产品质量不合格，虚假广告的误导、强迫交易等。这些正是笔者要分析和解决的问题。

　　二、以民法、刑法、行政法以及经济法为视角－－一种法律的辨证分析

　　（一）民法下的剖析

　　民法是调整平等主体之间的人身和财产关系，民法的私法天性和本质决定了我们必须在民法的调整下分析该现象。从刚才的分析，我们可以得出，民法符合调整经营活动的法律要求。毫无疑问，在商家和新生之间存在着平等主体之间的民事或商事法律关系（这里把民商事关系等同于民事关系），如购买被褥，就是一个买卖合同关系，理应由民法来调整。本文根据调查的情况和出于严谨的态度，把常见的民法问题归纳为以下：

　　1、民（商）事法律行为瑕疵问题

　　民事法律行为就是民事主体之间有意识和目的的法律行为，是合法的能够发生主体所期望的法律结果的行为。民事法律行为的有效和生效需要三个要素：主体有相应的民事行为，意思表示真实，不违反法律或者公共利益。

　　所谓的瑕疵民事法律行为，就是该民事法律行为缺乏相应的要件，如欺诈推销的行为就是一个瑕疵民事法律行为。在现实中主要意思表与表示不一致和意思表示不自由，主要表现为重大误解、显失公平、受胁迫、欺骗和趁人之危的意思表示。

　　典型的有趁新生不知道实际情况，欺诈推销，强迫新生在无奈下交易，新生由于陌生和无知而认识错误，以及显失公平的合同行为。对与这些行为，根据《民法通则》和《民法通则》解释以及合同法，这些行为为可撤消行为。一般在这种情况下，大多由新生来行使，其法律结果是溯及行为成立是无效，发生与无效民事行为一样的结果，就是返还财产、赔偿损失、收缴财产。

　　除此之外、还有可以解除的民事行为，但这不是最主要的问题，本文就不详细探讨。

　　2、侵权行为问题

　　侵权行为就是指侵害他人的合法民事权益和利益，依法应当承担民事责任的不法行为。现实中存在很多的侵权行为，有因为使用购买的物品而健康受到损害。

　　侵权行为是四个构成要件：损害结果、侵权行为、主观过错、侵权行为与损害结果之间的因果关系。侵权行为的类型有一般和特殊侵权行为，归责原则有过错（过错推定）、无过错、公平责任，责任形式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

　　在推销的过程中，常见的侵权行为，一般的侵权行为侵害名誉权、身体权、健康权等，特殊侵权行为有产品质量侵权行为。根据《民法通则》和解释以及《关于侵犯人身权利的解释》，在发生以上的情况，侵权行为人应承担相应的法律责任。

　　（二）刑法下的思考

　　刑法是事后法，刑法是关于犯罪、刑事责任和刑法的法律规范的总和。犯罪的本质在于它的社会危害性，法律特征在于刑事违法性，后果上应该具有刑事责任性。市场经济下的犯罪行为是不可避免的，有一些是有巨大的社会危害性，有销售假冒、伪劣产品罪，诈骗罪。强迫交易罪，虚假广告罪。下面一一简单的介绍：

　　1、销售伪劣商品罪，这是破坏市场经济的犯罪行为。所谓生产、销售伪劣商品罪，就是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在五万元以上的行为。一般看来，在刚才提到的推销活动或经营活动不会发生这样的结果，但是如果是针对的是大量的新生并造成了严重的危害结果的就要追究经营者的刑事责任，如推销的新生使用的电用品不合格，导致了重大的火灾事故就会出现笔者提出的情况应该根据刑法146、150条和最高人民法院的解释定罪量刑。

　　2、虚假广告罪，是只广告主、广告经营者、广告发布者违反国家的规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。在这里，主要是违反广告法和国务院关于特定广告规范的条例或办法，如关于食品和医药的广告规定。在经营和推销中，典型的就是移动或联通的广告中是否有违反广告法的规定，是否有欺诈消费者的行为，是否造成了严重的危害结果。椐此，根据刑法222喝231条的规定定罪量刑。

　　3、诈骗罪，是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，蒙骗公私财物，数额较大的行为。这是侵害公民财产权的犯罪行为，在推销和经营中是常法的犯罪行为。典型的就是利用新生和家长的陌生和善良的本质，在推销中采用虚构事实或隐瞒真相的方法骗取新生和家长的财物。对此根据刑法266条定罪量刑。

　　4、强迫交易罪，是指以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的行为。在现在的情况下，推销者往往利用新生和家长胆小、不想生是非，就强迫他人接受交易。这种行为极大的伤害了新生的感情和家长对学校的认识，严重影响了学校的形象。对此，应该根据刑法226喝231条定罪量刑。

　　（三）行政法下的思索

　　行政法是有关行政主体、职权、行为以及程序、违法以及责任和救济关系等的法律规范的综合。行政法是公法，其作用就是在于协调社会秩序，保障公民的权利，实现权力和权利的协调和发展。

　　虽然学校内的推销和经营活动是私法调整的范畴，但是也有行政法可以和应该干预和调整的范围，在本文中将着重解释行政监督检查这一重要的行政行为。所谓的行政监督检查就是行政主体为了实现行政职能，对行政相对人是否守法和是否履行行政义务的情况，进行单方面强制了解、督促和疏导的具体行政行为。

　　行政监督检查在本文中的作用在于相关的行政主管部门应该积极行使行政职权，对与各大高校普遍存在的这一个现象进行监督检查，发现问题，解决问题，否则就是行政不作为。那么，行政机关是否有权监督和检查呢？笔者认识是有法可依的，比如根据《广告法》的规定，负责广告管理部门必须对广告的制作、发行进行监管和处罚。就如笔者在上文中提到的关于虚假广告，行政部门应该加强管理，净化市场，维护市场秩序，保证行政功能的全面发挥。

　　（四）经济法下的校正

　　经济法法是一个新兴的法律部门，其产生的一个直接的根源就是市场调节下的失灵状态是需要国家的干预。在我国实行社会主义市场经济也同样需要国家的干预，尤其是在市场初级阶段，由于市场自身的不足和缺陷要求我们必须重视经济法的作用。在本文中，笔者主要从市场行为规制角度出发，着重诠释有关广告、消费者权益以及产品质量法，这三个突出且和经营和推销活动紧密相联系的问题。

　　1、关于广告法问题

　　广告就是企业事业单位、机关、团体或公民为了特定的目的，自行承担费用并通过一定的媒介或形式向社会公众传媒某中信息的一种宣传方式。广告法就是关于广告关系的法律规范的总和。

　　在大学校园的推销活动中，广告宣传是一种重要的促销手段，商家为了扩大营利和销售额，使劲招数，其不可避免地会有欺诈和虚假的行为。这严重的侵犯了消费者的知情权，也不利于市场的健康发展，所以行政主管部门必须加强管理，严格市场准入制度，重视审批程序的监管。对于一些特殊的关系广大师生的商品尤其如此。

　　在笔者的调查和访谈中，消费者和商家都很淡化这一个问题，但这并不意味着经济法就不应该和不能发挥其调整和管理的作用，消费者同时也要加强意识。

　　2、关于消费者权益保护问题

　　消费者就是购买、使用商品或接受服务的自然人，此外，农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。消费者权益保护法就是由国家制定、颁布的具有保护消费者合法权益的各种法律规范。

　　消费者拥有安全、知悉、选择、公平交易、求偿、监督、获得消费教育、受尊重、结社权，而经营者有遵守法律，接受消费者监督，保护消费者人身和财产安全，信息提供，出具凭证、单据，品质担保，保证提供可提供的商品和服务，销售后服务，不得从事不公平、不合理的交易，尊重消费者尊严的义务。

　　在经营者推销和经营中，不管出于何种原因和目的，侵害消费者的事件和情况以及行为是很多的，消费者处于不对等的地位，尤其是新生和家长，对于陌生的环境和人际，往往会被经营者侵害合法权益，这是我们应该关注的地方。

　　3、关于产品质量问题

　　产品就是自然物以外的一切劳动生产物，在我国就是指经过加工、制作、用于销售的产品。产品质量就是反映产品满足明示或隐含的能力的特性的总和。而所谓的产品质量法就是一种规范市场秩序和保护消费者权益的重要法律规范。

　　对于产品，我国采取了严格的监管体制，质量检验制度、标准化管理制度、企业质量体系认证制度和产品质量认证制度。对于销售者，我国的法律规定生产者必须对其生产的产品质量负责，遵守质量表示制度，不得为法律禁止的行为。对于销售者，我国法律规定销售者必须建立并执行进货检验验收制度、合格证明和其他表识，采取措施保持产品的质量，遵守产品质量表示制度，不得为法律禁止的行为。

　　如果生产者和销售者有违法行为，要承担产品责任，其成立要件是产品有缺陷，有损害的事实以及而者之间的因果关系。在推销和销售过程中，经营者为了利润而销售不合格产品是必然存在的，除了合同责任以外还要承担侵权责任，但是在我国是择一而请求。

　　三、回应和解答--对问题的在思考

　　通过以上的分析，我们已经对当前的推销和经营活动有了一个清楚的了解，也认识到我们应该防范的地方。那么在这一个法律活动中，新生和家长，经营者和销售者以及学校和行政管理部门，应该分别扮演什么角色呢？笔者通过分析，认为可以从以下几个方面出发：

　　1、学校是核心和关键，在规制该推销活动中，笔者认为学校起着关键的作用，原因有：

　　首先，学校可以设立准入制度，从而控制市场经营者和销售者的进入活动，在源头上就遏止了违法行为，从根本上解决了问题；同时，学校作为主体，在允许一定合格和合法的市场主体的进入同时，也可以约法三章，设定一定的规范和要求，从而在实体上控制问题的恶化和加深；最后，学校有很多的学生和行政部门，可以运用有关的资源和人员进行监控和对违法行为的处罚。所以，学校处于方便同学a>和维护广的学生以及自己的名誉，可以而且应该担当此重任。

　　2、行政部门的辅助和监管是必不可少的，市场的不合法行为，除了学校的监管是不够的，相关的行政部门必须积极履行职责，其中典型的就是广告、工商、质量监督登记个部门。行政部门应该把这个问题上深到一个重要的地位，加强意识，主动出击，积极纠正，严格处罚。此外也要加大宣传力度，让新生和家长了解从而减少不应该发生的违法和侵权行为。

　　3、家长和新生是主力，除了学校和行政部门的主动和积极干预。新生和家长的防范意识也要提高，一方面学校要加大宣传力度，同时监管部门履行告知义务也是很重要。只有通过双向互动才能解决问题。

　　结语

　　通过自己三年的观察和自己的亲身经历，结合自己的法学知识，出于学习和探讨的积极态度写下了本文。虽然理论不深，但是切入社会一线，有一定的现实性和法律参考性。

　　参考文献：

　　1、《民法》，高等教育出版社，郭明瑞
　　2、《刑法》，高等教育出版社北京大学出版社，高铭喧马克昌赵秉志
　　3、《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，应松年
　　4、《经济法》，中国政法大学出版社，李昌麒
　　5、《合同法》，高等教育出版社，陈小军

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