关于贺卫方《法官何以说理》的一些观点

　　1.ATM是“金融机构”的一部分。
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　　2.我国刑事立法的意图：应当是预防犯罪。因为我国的刑法和刑诉法已经有了许多现代刑法的理念在内，并且具体化为法律条文。刑法第二条讲“罪刑法定”和“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”；第四条讲任何人“在适用法律上一律平等”；第五条讲罪行与刑罚相适应；第十二条讲同一犯罪事实新旧法孰轻依孰。刑诉法第十五条讲限制严格刑罚；第一百六十二条规定是“疑罪从无”的原则，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

　　3.许霆行为性质的认定：行为不当，但尚未构成犯罪，因为法无明文规定。
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6 M3 b4 x% y2 |% j2 D) v　　4.银行过错是否该成为在法定刑下判刑的法定理由：若许霆行为属犯罪，才可以考虑这个问题。但是，一，许霆是否犯罪，法院并未找到充足的理由。二，若许霆行为是犯罪，我觉得不应成为轻的理由，银行机器发生故障并非如某些网友所言是“引诱犯罪”。
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　　5.邓子滨教授刑法中的西方规则并没有在中国的立法中得到确认：不对，上面已经列举了我国刑法和刑诉法的相关规定，而且，已经不是原则，是具体的法律条文规定。
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9 [, P0 L* {( `6 @　　6.我们的法官要引用就要冒风险：同意。法官直接引用刑法总则中的条文是有风险的。原因：一、许霆的行为在许多人感觉来说是“犯罪”；二、我国司法实践习惯性的“有罪推定”思维与行为模式占主导地位。三、由于二，法官直接判许霆无罪也是有极大风险的，很可能也会引起轩然大波。
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　　7.关于盗窃金融机构的量刑是否酷刑：本人认为不是酷刑。若许霆等人以传统的方式，抢劫运钞车，或进入银行金库盗窃，这样的量刑幅度是可以理解的。问题是，许霆的行为到底是不是盗窃金融机构，而量刑的轻重是定性之后的事。

  h% L' t5 n9 b/ m　　8.广东高院以例行的“证据不足，事实不清”为由发回广州中级法院重审：一、并未说清楚属于哪些“证据不足”，哪些“事实不清”。二、实质上，就事情的定性而言，事情的经过是清楚的，只是找不到对应的罪名。三、此举表现出我国对于现代刑法原则贯彻得不彻底，或者说实践中“有罪推定”的痕迹还很浓：第一百八十九条“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”那么查不清事实的怎么办？
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% i* o( o' Q* X- y　　9.同意陈瑞华教授对原审法院的判决和审判过程所反映的是“浓缩了的司法积年弊端”，包括武断和说理极度匮乏、量刑程序不透明、法官机械适用法律以及某种“阶级司法”色彩（对权贵宽松而对小民严厉）。但关于“法官机械适用法律”同意贺卫方教授的观点：“依照我们现行体制，法官果真能够成为法律条文的奴隶，那岂非国之大幸”。当然，这并不是现代法治的最佳状态，只是我们在现在的司法实践中不得不采取的权宜之方。
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) J  b* H  F+ P3 L" K　　10.同意教授“问题的关键还在于究竟什么是本案中的法律”的观点。在法律没有具体规定并且允许法官说理的地方才可以说理，在严格地关乎一个人一生自由的刑事问题中，首先应严格地遵从法律。法律规定有罪的行为，判决有罪。法律没有规定的行为，“疑罪从无”，判决无罪。

　　11.关于ATM是否属于“金融机构”，要求法官“追溯立法本意，论证在ATM这种新事物出现未久的时代，立法者理解的盗窃金融机构是怎样的行为方式，能否想象到眼下这种特殊的盗窃”：如果这样要求，是为难了法官。一、法官最简单同时最合乎实体法律和程序法律的做法就是依照具体的法律规定判决，即刑法第二条。若证明到许霆有罪，就要严格地对照具体的罪名的条文，例如“盗窃罪”。二、法官是否全部都具备这样的水平，值得考虑。三、立法人当时有没有预见到现在科技这么发达的情况，也值得考虑。四、一位法律研究生一再提醒我，要我注意我国的司法实践。根据我国的司法实践和“有罪推定”的历史与现实的惯性，法官若能把许霆案的“理”说清楚，也值得考虑。

9 z$ p6 }) }/ R) _　　12.关于“假如认定许霆行为构成盗窃，还有数额是否构成 特别巨大 的问题：若许霆的行为是盗窃金融机构罪，至少可以分清两种情况。一、直接进入银行金库盗窃，此时一般的盗贼不会只偷十几万，一定是几十万上百万，而且性质恶劣，社会危害性大。二、类似许霆这种情况，机器发生故障。又可以再细分为两种情况，其一，许霆这种情况，完全用自己身份证，以真实身份从有故障的机器中取钱。其二，伪造身份证，以假身份取钱。许霆是从从自己账户上取钱，而伪造身份证的人却是从一个不属于自己的账户上取钱。
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! P$ B( C6 {* n7 R/ i6 u7 E; x　　13.关于刑法第六十三条第二款：许多法学教授持此观点。但适用这一条的前提是已经给许霆定罪，只是想给他在法定刑之下判刑。而目前争议的首先是”罪与非罪“，其次才是量刑轻重与否。
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　　14.关于”法官如果超越法律条文，诉诸于法律外的资源作为论证的基础，不仅有侵犯立法权的嫌疑，而且，由于我们缺乏规范和统一司法解释的有效机制，还可能导致司法判决的高度不确定性“：实际上司法系统超越法律规定的事例很多。其一是司法解释，常超越原法的规定，有了新的立法。即司法解释的”法“否定并超越了原法。其二是各级法院均在实际上通过对法律的”理解“或”解释“，在进行立法。其三，若法律没有直接的规定，但法官作出了相应的判决，就等于是法官立了法。正如霍姆斯所言，行为的人们是看法官实际会怎样判决。以许霆案件为例，若最终判许霆有罪，等于是法官做出的”此类行为均为犯罪“立法。今后再有类似案件，审理法官也会参照其判决的依据。
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; n& ^* A$ \- w  A4 ^0 ^: L　　15.关于”只涉及法律解释问题“：不是司法解释问题，司法解释实质上是新的立法。本案的解决思路实质上刑法第二条已经有明文规定，法无明文规定不为罪。


6 {$ }" r) i7 E' Y4 B4 W* L　　附：《法官何以说理A>》一文见《南方周末》