关于《依法定案是司法独立的具体体现》的几个问题

　　读了潇丹《依法定案是司法独立的具体体现——一个小人物对许霆案的辨析》1，深为作者细致的研究与分析感动。但对作者文中提到的一些观点，有不同的意见。兹写出这些意见，供作者参考。
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　　同意作者关于二审发回重审的前一部分的分析，即提请大家注意刑诉法第一百八十九条第二款。广东高院未提出哪些事实不清，哪些证据不足，但根据大家的对案件的了解，实际的情况应当是事实清楚，证据也充足了，有分歧的只是对案件性质的认定，罪与非罪，适合哪个罪名。实际上，经过重审，对案件的事实仍是没有争议。刑事诉讼法第一百八十九条规定：二审法院对“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”，所以，从程序的角度看，省高院不应发回重审，而应当改判。
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　　关于作者引用刑法学教科书的定义作为判断许霆的盗窃罪名是否成立：第一、此说是刑法学教科书的定义，不是严格的法律定义。若应用于立法实践、理论研究，均讲得很好，但用于具体的案件审理，还是应根据具体的法律规定。第二、许霆是从自己的帐户中取钱，刑法学教授写书显然没有考虑这一点。第三、我的刑法和刑事诉讼法明文规定，判决应严格地依照事实和法律，没有赋予法官在适用法律不清楚，存在严重分歧时引用刑法学者的意见。
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4 b7 [5 K( l/ O" g$ ]' w$ h　　关于三个例子：这三个例子均不妥，不能类比到许霆的案件上。第一、刑事问题，不适合类推，否则就是违法。第二、这几个案例与许霆案没有可比性，这是在有罪推定的前提下做的案例比较，能不能找一点无罪推定前提下的案例？第三、作者所举的第一个案例还请再仔细斟酌，到底是否盗窃？第四、第二个案例也不准确，因为银行和ATM机维护公司的人没有因害怕而躲在被窝里。第五、第三个案例也不妥，因为许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下，输入密码，正常操作，从自己的帐户上取钱。我发现，所有想给许霆定罪的人，都对这一点避而不谈。
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　　同意任关于自动柜员机是金融机构的观点，但听说在公诉人在重审法庭上有时坚持这个观点，有时又否认了这个观点。在法庭上，公诉人指出，许霆取款时“柜员机已不能代表银行”2，与其一贯逻辑相违背。
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　　作者在文章中讲道：“我们不禁困惑，为什么高院发回重审呢？这是我心中的疑惑，我要找到一把钥匙，打开这把锁。”但我仔细阅读该文，似乎没有找到这把钥匙。


　　其一、许章润的比喻。从教授的比喻来看，我觉得他不一定熟悉刑法。因为，第一、所举的例子不适合许霆案件。第二、我国的刑事司法领域有严格的规定，不能适用类推，而他陷入了类推的怪圈。

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! L# u4 ^' m% w. J　　其二、作者没有仔细考虑辩护律师a>的意见，并没有对辩护律师a>的意见进行分析，实质上就简单地否定了辩护律师a>的观点。建议作者读一下拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪？——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》3，请提一些意见。

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　　其三、作者实质上没有说清楚舆论对许霆案件的影响，以及法院为什么要顾及舆论。试想，第一、若法院依法判决，就不会招来舆论的抨击。之所以受到舆论批评，是因为他的判决不能充分表达法律的规定，不能充分显现许霆案情与法律规定之间的必然联系。第二、中国的法院实际上并不畏惧舆论的。因为法院是一种“权力机构”，舆论则没有任何权力。
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: U+ x5 K7 J0 x0 `! G3 v　　其四、法官是否会被舆论牵着鼻子走？作者没有解释，实际上，没有这种可能。若舆论能达到这个效果，问题就是：法官对自己所审理的案情及适用法律并不确定。可想而知，对一个并不能从内心确认某人是否犯罪，存在许多争议的案件判决，当然会是舆论哗然了。
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8 B' {3 K" K' c& Q4 I　　1 http://blog.sina.com.cn/s/blog_4e512d53010083sy.htmlA>
　　2 周皓、周文峰、穗法宣：《庭辩老焦点》，《南方都市报》2008年02月23日A04版。
　　3 http://blog.sina.com.cn/u/1430985877A>。