法律的自恰、权威与正当[转载]

一．引子：一个哈贝马斯的问题　




　　哈贝马斯在《事实与规范之间》中思考的起点是分析一个后形而上学的现代世界：第一，现代世界是一个价值多元而冲突的世界，冲突的解决需要在有不同价值预设、不同背景的群体之中解决；第二，世界的多元体现为“世界的解咒”，即“共同的宗教权威与世界观已经分崩离析”；第三，现代社会同时在功能上高度分化、成为不同的社会再生产系统。” 　




　　这样一个世界的直接后果就是用来进行各种判断的有效性标准迅速分裂，如科学态度与价值诉求的区别，政治——道德判断与美学标准的分离以及这些标准本身高度的个人化。每一个高度独立的个人进入高度分化的各种物质再生产系统（经济、政治等）产生的第二个问题就是社会合作问题（Social Cooperation），由于每一个人拥有自己的价值判断与利益诉求，同时面对不断高涨的社会物质生产要求，因此人与人的合作更多依赖一种依自己的利益和外部约束条件而进行的策略行动，而不依照根据有效性标准达成共识的沟通行动而展开，典型的例子就是社会经济系统中买卖双方的行动。如此以来，囚徒困境、单边冲突问题都在降低社会的整合，降低人对于行动约束条件（法律、道德等）本身的义务。因此，哈贝马斯认为社会合作问题的解决，即重新建立社会行动的共同有效性标准，建立一种新的权威，就只有依靠实在法（Positive Law）的双重作用：“一方面，法律必须提供一个稳定的社会环境，在里面每一个人可以形成对不同传统的归属，并有策略地追求自我利益”，这也就是哈贝马斯所说的“法律人为确定的事实性，即从法的形式方面加以定义的，可以向法院提起强制执行的事实性” ，“另一方面，这些法律必须使得个人对它的理性接受建立在一种有效性的宣称上” ，即“法律的合法性或规范有效性，即合理的可接受性” 。　




　　于是，当我们说法治作为一种规则之治建立起它的有效机制的时候也就是说在两个层面上它的有效性得到了满足：一是“根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，一是要求它得到遵守的规范有效性”，于是法律的规范性也就呈现出两个情景：“对于策略行动者来说，它处于社会事实的层次，从外部限制他的行动空间；对于交往行动者来说，他处于义务性的行为的预期之中…构成一种义务论上的约束性。” 如果我们仔细审视自哈特及以后的分析实证主义，就可以发现，这种法律事实有效性与规范有效性之间以及法律规范本身的两种情景之间存在着的紧张正是当代分析实证主义法学所要解释的根本问题。而哈特及其《法律的概念》从学术传统的角度看，其最大的贡献就在于敏锐地发现了现代社会不可避免存在的以“规则取代命令和道德义务”的现象以实现行动整合，揭示了作为社会整合工具的法律规则的有效性中存在的巨大紧张。　




　　法律规则要承当起重新确立人的行动义务，从而实现社会整合这样的功能，那法律规则首先要依其自身的形式（formal）、系谱（pedigree）而自我确认、自我满足、自我存在，其次，法律规则要对人的行动发生作用，就必须以一种提供人的行动理由的方式存在，这种理由构成了人行动的正当性，使得策略行动成为一种以“共同义务”为合意的交往行动；最后，在证成自身对于人的行动的权威性之后，法律规则本身还要证明其自身的合法性，即满足规范的有效性。从这里我们可以看到，分析实证主义法学要证明几个最为核心的法治的属性：自恰、权威和正当。这三项属性实际上存在于三个问题中：（一）法律存在的条件是什么？（二）法律起作用的条件是什么？（三）法律具有正当性的条件是什么？而这正是通过《法律的概念》构筑三个命题来实现的：（一）社会事实命题（the social fact thesis）;(二) 实践权威命题（the practical authority thesis）;（三）承认规则（the rule of recognition thesis）命题。　




　　二．《法律的概念》中的“规范与事实的紧张”　




　　哈特在《法律的概念》中不仅对法律的存在等问题进行了深入的论述，更重要的是，这些论述实际上已经触及到哈贝马斯提出的那个问题：法律的事实有效性与规范有效性存在一种内在的紧张，无论是法律规则的存在问题还是法律规则的权威或有效问题，都是在这种紧张中才能得到真正的理解，我们也可以说之所以会出现这三个问题，其实就是因为这种张力存在的缘故。这种紧张最早在康德的义务论哲学中得到表达，即法律是作为一种最终从属于道德权威的外在强制机制而得以存在的，它一方面以强制的方式确保人的自由，另一方面又以“可普遍化的自由”作为其强制的合法性，也就是说法律既要实际上被适用，实现强制；又要求这种强制建立在确保自由之上以获得正当与权威，二者也就因此形成了一个张力 。当然，在康德哲学以后，包括哈贝马斯和哈特，他们显然把道德权威从现代社会中驱逐出去，从而把这种张力重新解释为法律的事实有效性和规范有效性的紧张。那么在《法律的概念》中，哈特实际上已经在法律规则的静态和动态两个方面表达了这种紧张：　




　　从法律规则的静态方面看，哈特认为法律规则作为一种语言化的概念表达，存在一种意义上的核心区域和边缘区域，即法律规则存在一种开放结构，这一方面来自我把它称为“规则语言的模糊性”：“表述规则的普通语言只能以权威性范例同样的不确定方式指引行为”、“边界上的不确定性是使用一般分类词语都必须付出的代价” 另一方面我称之为“规则计划的不圆满性”，“一是我们对事实的相对无知，一是我们对目的的相对模糊”“这个世界不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。” 不过，哈特本人从维特跟斯坦“概念的裂缝”出发，认为这种静态意义上的规范与事实的紧张是规则存在的常态，而不是如形式主义法学乐观的强调“概念的天国”，也不是如规则怀疑主义那样悲观。 但是，这种紧张却有可能触及到规则的存在条件是否完全是一个系谱与形式的问题，因为正如德沃金指出，由于规则的开放结构，那么法官就不可避免地在所谓的自由裁量区援用法律原则，而这最终就是一种政治道德判断，从而整个法理学的努力是规范性的，而不可能是描述性的。也就是说，由于这个张力的存在才使得第一个问题真正有意义，其实如果真的有一个囊括一切现实情势与精确语言的规则，那就必定不是法律规则，而是神性的表现了，如此以来法治实现社会整合与合法强制的目标也就意味着完全落空，这肯定将是现代社会的悲剧。所以哈特在整本书里一方面要反对规则怀疑主义，因为他们过于强调事实的有效性，另一方面要反对形式主义，因为它们过于强调规则的有效性，同时还要推翻命令论，因为它简单地取消了这种紧张，把这种紧张化约为了外在的一致。　




　　从动态方面看，法律规则对社会的整合功能体现在它为人的行为设定一个共同的有效性标准，也就体现为规范意图，那么这里的一个紧张就是人的行为动机与法律规则对人的义务约束意图不符合。正是在这样一种紧张中，我们才说强调法律的权威与正当是有意义的：法律的正当性赋予了法律规则的规范有效性；而法律的权威的建立则缓解了规范有效性与事实有效性的紧张。而在哈特看来，他是希望通过外在/内在观点的区分来缓和这样一种紧张，找到法的权威。简单说来，哈特的内在观点理论的对手一个是“法律命令论”，一个是“法律预测论”，它们的共同点都是在于从外部视角来理解人的行为的意义，都是从哈贝马斯所谓的策略行动者的视角来理解法律规则的意义，从而造成人的行为动机与法律规则对人的义务约束意图不符合。而在方法论上哈特认为他们都犯了“化约论”的错误。　




　　哈特用了三章的篇幅来瓦解“法律命令论”，“法律命令论”的经典表达是“有一个根据服从习惯而肯定或否定地表征的主权者：即一个人或一些人，该社会的绝大多数人习惯地服从他们的命令，而他们却不习惯于服从任何其他人。” 哈特对这个理论的瓦解的策略在于：首先说明“命令论”从直观上看连最相似的刑法规则也不能完全满足，因此它不具有刑法规则的双重普遍性（效力和对象）、持续性，无法改造， 它最多与一个匪徒恫吓一个人的效果一样，这个时候实际上是不存在事实与规则的紧张的，因为你服从匪徒是一个机会主义的行为，也就是面对暂时的外部约束条件（生命威胁）而采取的策略性行为，从而并不是把这种行为的动机建立在对普遍义务的服从之上的，也不会认为其他社会行动者有这样共同的义务，用哈特的话来说就是“被迫…”不等于“有义务…” ,然后，由于法律规则在内容上、适用范围与起源方式上存在着多样性，因此“命令论”是将一种复杂的社会规则机制化约为了几个简单的要素。更重要的是，哈特认为法律的主要目的不是用来制裁，而是用来指引人的行为，为人的行为提供一个理由。　




　　对于“法律预测论”，哈特认为它有三种表现形式：一是如上文已提到的质疑规则的开放结构直接影响到司法判断的确定性。因为空缺结构的存在，因此法官要运用不确定的自由裁量权，从而最终的结果只是“对法官判断的的一种预测”，而所谓的法规只是“法律的渊源”，而不是法律本身。二是质疑法官的直觉直接影响到司法判断的确定性。“在一个特定社会中，法官可能总是首先直观地或‘靠预感地’得出裁决，然后从法律规则汇编中选择一个他们声称与手中的案件相似的规则；继之，他们或许就声称这就是他们认为要求与手中的案件相似的规则。” 第三是质疑司法的最终性和不谬性影响到司法判断的确定性。因为法官可以广泛地运用自由裁量权，同时最高法院的裁判往往就是最终的和不可纠正的，因此法官的这种“专横”导致了司法判断不过是法官所说的东西而已。　




　　这些论断在哈特看来有几个根本性地错误：第一，人不仅仅是作为一个策略行动者来观察法律，更多时候是把法律当作自己行动的指引，“我们接受规则的真诚不仅表现在我们过去和继起的对一般规则的承认和遵守上，而且表现在我们批评我们自己和他人在的对规则的偏离上” ，也就是说我们实际上是以一种交往行动者的态度对我们共同行动的义务性约束形成共识；第二，内在观点对于法官来说尤其重要，他们不是在预测自己如何判案，而是在履行承认规则赋予他们的义务，同时从内在义务观点看，他们“必须象一个善良的立法者那样根据自己的信仰和价值来裁判，同时这个信仰和价值不能违背其他法官面对同一案件时采取的判决理由。”　




　　因此，在哈特看来，法律事实有效性与规则有效性在动态方面的紧张就表现在一部分人是用外在观点，也就是用策略行动者的态度来对待法律规则的，他们遵守规则的动机并不是因为赞同规则为他们设定的义务，而是因为其他原因，因此虽然法律规则获得了事实的有效性的，但作为法律规则本身的权威却无法建立起来。那么哈特认为内在观点能建立起法律规则的权威吗？内在观点就能确保行动者的动机与规则设定的规范意图完全一致吗？这涉及到后面对哈特几个命题的评价。　




　　总之，因为法律规则静态语言引起的紧张引起了我们对规则存在条件考察的意义，而法律规则动态适用引起的紧张则引起了我们对规则权威条件与正当化条件考察的意义。　




　　三．以哈贝马斯的“规范与事实的有效性紧张”检讨《法律的概念》中的三大命题　




　　由于法律规则事实有效性与规则有效性的紧张，引起了我们对法治自恰与否、如何实现权威和如何实现正当的问题的追问，而哈特通过构筑三个命题予以回答，如果哈特的三个命题构筑是成功的，那法治的自恰、权威与正当就能建立起来，就有可能消解这种紧张。由于分析实证主义法学对这些命题的检讨在今天已经浩如烟海，本文只能从自己的前理解出发，择其一二。　




　　1. 社会事实命题 （the social facts thesis） 　




　　1.1 含义 所谓社会事实命题，按照哈特的理解就是法律规则的存在条件在于两个社会事实：对于承认规则来说，它们的存在取决于在社会实际生活中被私人或者官员的实践所确认，这个时候作为确认主要的义务规则的权威性标准“可能采取一种或更多的不同的形式，例如引证权威性的文本、法规、惯例、特定人的一般宣言或以往的特定案件中的司法判决”。从而承认规则其实就是一种“规范性的社会实际”，一方面取决于行动的聚合，另一方面要求行动者的批判反思性态度。 对于其他规则来说，它们的存在取决于一系列的通过了承认规则验证的事实，比如可以是通过一定的法定程序或通过司法判决的确定。在这里，社会事实命题实际上可以分为科尔曼的“社会惯习命题”（the converntionality thesis）,即“习惯性地接受某种标准作为对法律确认的标准，这些标准由法官通过履行义务运用于对具体规则是否是法律规则的确认。”，这个命题的重点在于它允许承认规则本身可以通过确认道德原则而将道德因素包含到法律体系之中。拉兹的“社会渊源命题”（the Social Scorce thesis）,即“法律规则的存在仅仅依赖于它的社会渊源，而不是它的内容或道德利益。” 　




　　1.2 意义 构筑社会事实命题的最大意义在于为现代社会法律的确认与发现提供一套操作标准与社会实践。从而建立起法律有效性中的事实有效性。它的构筑能说明这样一个事实，那就是在某一个社会中的确有一些被称为“法律规则”的东西在发生作用，得到遵守，事实上存在。作为规则之治的法治，其存在的条件是什么？简单的说是取决于价值，还是取决于事实？哈特之所以认为“法律命令说”是一种“简明而不可缺少的理论，它的失误与那些更为复杂的理论相比，是通向真理的最好的路标。”，其原因就在于“法律命令说”将法律的存在条件从价值拉回了到了事实的层面，虽然犯了化约论的错误，但它毕竟提供了关于一套人类事实的法律的概念，而哈特的社会事实命题则是在“习惯性服从”这一点上继承了奥斯汀，在“主权者意志”上抛弃了奥斯汀。从而，要捍卫实证主义法学的分离命题，就必须从存在论意义上划清法律规则与道德区别，确定一套系谱与形式的标准正是这一基本的努力。　




　　1.3 问题。 但社会事实命题无疑也遭到了批评。最有力的批评首先来自德沃金。德沃金把这一命题称为“习俗主义”：“有关承认规则的学说乃是要求，它用以提供法律识别的标准必须只由历史事实构成，从而将我的学说作为‘简明事实式的实证主义’的一个范例。”“而且也要求规则提供的法律效力标准应该完全由他称为“系谱”的特定种类的简明事实构成，并且这些简明事实只涉及法律创制或采纳的方式和形式（我的理论并未如此主张）。”从而一不能说明很多规则本身就是道德规则，二不能为规则的强制提供一种正当性。哈特在这里运用他柔性法律实证主义的基本主张来回击德沃金，即不管是承认规则还是其他规则，都可以通过以一定形式的方式来包含道德原则，从而从确定是否为法律规则的程序上来看可以偶然地把一些道德因素包含进来。而科尔曼进一步捍卫这一命题：说X是一条存在于P法律体系的法律，就意味着X符合P法律体系的某一承认规则Y的一切鉴别标准，虽然X是一个道德原则，但它的法律效力不是来自于它的内容（即道德上正当），而是来自其符合Y的鉴别。 柔性的法律实证主义强调承认规则只能是一个事实，其他规则可以是道德因素，这里科尔曼提出区分规则存在的“基础”（ground）和规则存在的“内容”（content）,认为社会事实命题主要解决的是“基础”问题，而这完全是系谱上的，形式上的，但内容问题却可以是具有实质道德判断的。 我的批评是，第一，哈特对承认规则的效力来源是一个事实，这是非常薄弱的，一个事实上的行为产生不了规范效果，如果这个效果来自行动者的反思，那么这个反思就必然包含了实质性的判断，当然可以不是道德判断，但却可以是价值判断。第二，柔性的法律实证主义实现了承认规则与道德的某种联系，那么必然会加深“行动者行为动机与规范意图”不符这一法律有效性的内在紧张，从而无法证明“权威”与“正当”两个命题。　




　　2.实践权威命题 （the practical authority thesis）　




　　2.1 含义。提出“权威”意象，取代“权力”意象，这是《法律的概念》对分析实证主义法学所做的重大贡献。“发布命令是典型地对人们运用权威而不是运用施加伤害的权力，虽然它也可能与伤害的威胁相联系，但是一个命令主要不是诉诸畏惧，而是诉诸对权威的尊重。” 按照哈贝马斯的社会整合思路，我们可以说能够提供一套行为的有效性标准的东西就是一种权威。那么法律规则的权威就在于为人的行为提供了行动的理由，也就是说它本身的正当性还有待论证，但它却可以马上论证遵守它的人的行为的正当性。哈特正是通过说明规则的实践品格来说明法律规则的权威的：“某一群体的社会规则是由某种形式的社会实践所构成的。该社会实践包括两个部分：即群体的大多数成员有规律地遵循的行为模式，以及我称之为“接受”的对这些行为模式所持的某种独特的规范态度。这种‘接受’态度体现为每个人所具有的稳定性情，他们不仅把这种行为模式当作自身将来行动的指引，而且也把它当作批判的标准，以便使对别人遵守规则的要求和促成遵守规则的各种社会压力正当化。”可以看出来，哈特的实践权威命题与社会事实命题是紧密联系在一起的，这种权威首先是在实践中形成的，同时更重要的是，哈特认为只有采取以上内在的视角才能保证习惯性的遵守上升为对一种权威：它不仅能使某一个人义务论的态度对待规则，而且认为该规则也是其他人可以的行为的可以预期的规则，从而保证行动者之间以一种交往者的态势来进行社会合作。　




　　2.2 意义。实践权威命题的最大意义就在于它试图回答“法律对人类生活起作用的条件是什么？”，并努力消解法律规则事实有效性与规则有效性的紧张。在这里我们有必要接受科尔曼的建议：把法律权威分为“分析性部分”和“规范性部分”，即“提供一个对权威概念的分析，以确定是否有一个权威存在。”和“关于合法权威的条件”的部分。 后一部分实际上回答的是权威本身的正当性问题。其实权威本身不意味着正当，尤其是如果正当必须和某种道德判断联系在一起的时候。比如知识权威。实践权威命题告诉我们法律规则实际上是一种权威，其表现就在于我们服从这个规则，就可以证成我们行为的正当性，就可以豁免于社会正规的压力，如果这个时候权威本身还能经受一定的实质价值的考量，那就可以缓解事实有效性与规则有效性的紧张。　




　　2.3 问题。但是我认为如果从缓解“行动者的行动动机与规范的意图”目的来看，哈特的实践权威命题是不成功的。他的命题核心在于人们运用一种内在视角即把服从法律当作义务和自己行为的指针的时候，法律规则对于人来说就建立起了一种权威。问题在于，权威从一般意义上看可以是不包含道德上的要求的，但哈特的柔性法律实证主义立场却使得某些情况下道德成为了规则的规范意图，这个时候行动者的动机未必就符合这个规范意图。这个时候有两个情况，一是哈特所讲的外部视角，我只是一个策略行动者，为了避免制裁或其他才遵守法律，但不认可规则的规范意图；一是哈特讲的内部视角，我遵守规则的唯一原因就是我认为普遍的遵守法律规则是我的义务，是我和别人交往的前提，因此我遵守法律规则，这个时候我仍然可以完全不认可规范意图，“义务约束”成为我行动的唯一理由。这个时候，“行动者的行动动机与规范的意图”仍然充满紧张。这个时候实践权威还是不能建立起来，因为它既没有经受实质价值（道德）的考量，也不能缓解法律规则的事实有效性与规则有效性的紧张。这里我倾向于拉兹的解决办法：法律规则存在一种“内容的不可穿透性”，即法律规则只能指引你的行为，而不能告诉你这样行为有什么好处。因此存在法律规则的规范性判断与评价性判断的裂缝：对规则的规范有效性的正立不取决于其背后的价值。 因此，法律规则的权威建立就意味着“当遵守法律的时候能比没有法律的时候更好的实现那些规则背后的价值”，也就是转向了法律规则本身的实效。　




　　3.承认规则命题（the rule of recognition thesis）　




　　3.1 含义。承认规则命题首先由哈特明确提出，并构成了哈特及其以后的分析实证主义法学理论的一个核心，承认规则，也就是 “一个法律制度的基础，为个人和官员提供了确认主要义务的权威性标准的规则” ，按照科尔曼的解释，哈特的承认规则有分析性面相和规范性面向两个方面：其分析性面向表现在一个法律系统通过承认规则来阐发其他所有规则的效力，这是承认规则的认识论功能，其涉及到的是效力的真假问题，是一个事实问题，这解决了哈特所谓的第一性规则不确定的问题 ；其规范性面向表现在强调承认规则本身的正当性，它建立在官员“以内在观点把承认规则当作指导性规则使用” ，从而承认规则的正当性既不是由道德原则所决定，官员对它的服从也不是来自一种道德原则。这两方面构成了承认规则是一种“规范性的社会实践”，这样一方面回答了整个法律体系的存在条件问题，也另一方面也回答了法律体系本身的正当性问题。　




　　3.2 意义。 法律规则以一定的方式存在，并以一定的方式建立起权威，但这种权威为什么是正当的？这是一个完整的规则理论需要回答的。同时，规则正当性直接构成了规则有效性。哈特虽然强调他的理论只是要提供一套形式上的标准以确定立法、司法等过程的有效，为强制提供正当理由不是中心工作，从而是描述性的，而不是规范性，但无疑他还是对整个法律体系的正当性通过承认规则作出了某种说明。按照科尔曼的说法，承认规则有两种表现形式，一是对于官员来说，它的表现形式就是就是一种“使得某种法律有效”，即Validate,这是一个只涉及事实与真假的问题：有效还是无效，这是一个事实问题。一是对民众来说，这是一个“确认某种法律有效”的形式，即identify，这是一个可能涉及到价值与正当的问题， 因为民众并不熟悉各种法律的承认规则，他们自己不可避免地要通过某种实质价值判断把承认规则与某条具体法律联系起来。所以在这里承认规则就有可能在两个方面为某个法律体系提供正当性：一哈特强调的官员们作为义务的习惯性履行，这是一个事实；另一个就是民众把某个承认规则与某个法律规则联系起来的时候作出的价值判断正当化了这个法律体系。　




　　3.3 问题。承认规则是前两个命题的一个联系环节：一方面联系着事实上的习惯性遵守某种法律，另一方面联系着人们的批判反思态度，但它同时也是非常薄弱的一个地方，对它的批评一直是对哈特理论的一个重点，如科尔曼首先指出承认规则应该放弃内在观点的理论，因为必须区分“做某事的理由”和“实际做某事的原因” ，又如德沃金认为承认规则是不存在的，如果它完全是一套系谱标准，则无法解释那么多道德具有法律效力，如果它不仅是一套系谱标准，则实际上就是法律原则 。那么，如果从本文的框架出发，承认规则最大的弱点在于，其与道德的暧昧关系减低了法律体系对社会整合的能力。虽然柔性法律实证主义主张道德成为法律不是因为其内容，而是因为其恰好符合承认规则的测定标准，但承认规则本身就是规则，它完全有可能就是道德规则，从而给法律体系的证成带来道德考量，要注意的是，虽然道德法律效力的产生不由其内容决定，但一旦存在则必将是取得法律的形式同时保持道德的实质，从而一方面使得官员在适用规则的时候充满道德争议，减低了他们对于法律体系的“信念共识”，从而削弱了法律的权威，另一方面使得法律规则对于普通公民来说不可能成为自我确信的共同的行为有效性判断标准（因为每一个人的道德判断都是不同的），从而削弱了法律的正当——而这二者首先是以削弱法律的自恰为前提的。　




　　四．法律规则的品格与社会整合事业　




　　《法律的概念》的学术任务在于构筑社会事实命题、实践权威命题和承认规则命题三个命题，以实现法治作为一种规则之治的自恰、权威与正当。这三个法律的理想面向来自法律规则作为现代社会实现人的行动的有效性标准，要实现人作为“策略行动者”向“交往行动者”的转移，同时也就是缓解法律规则事实有效性与规则有效性的过程。但是，柔性法律实证主义面临的一个重要困境在于它们对法律规则品格的理解上没有彻底坚持实证主义法学的底线：法律规则本身在内容与效力上与某种好的价值没有联系。他们区分“ground”与“content”，就是希望在测定标准上保持价值中立，但在认可内容上允许价值判断，这样承认规则命题就直接构成了对自恰、权威与正当三个理想面向的削弱。　




　　而本文尤其要指出的，法律规则本身理想面向的削弱更严重的后果是法治恐怕难以承担起现代社会的寄托：现代法律本身就是在一个伦理生活面临萎缩的世界里发挥重建权威与正当的功能。　




　　本文最开始提出的社会合作问题也可以表述为一种单边冲突，即当每一个人都按照自己的最佳偏好与判断行动的时候，社会必然会陷入霍布斯的丛林规则，要解决这个冲突，选择一个法律规则治理的秩序的合理性在于：每一个人在确定他与别人交往的行动规则的时候，肯定第一选择序列都会是自己最偏好的（但这显然无法形成规则），但每一个人的第二选择序列都是要选择一个不考虑其内容是什么，但能形成共识的规则，因为这总好比第三个选择：每个人都选择他自己的，按他自己的选择规则行动。”，显然，这反映了拉兹所洞察到的关于法律规则品格的一个结论：“法律规则允许人们在意见相左的时候实现行动的一致” 这对于多元的现代社会是一个非常重要的事实。因为法律规则的品格在于它的“规范性裂缝”与“效力的不可传递性”。所谓效力的“规范性裂缝”也就是说法律规则在性质上只能告诉你该如何行为，但无法告诉你行为的好的价值，因此一条有效的规则的证成完全不取决于如何对它进行评价，这也就构成了其“效力的不可传递性”在一般情况下，A能证成B，B能证成C ，则A能证成C。但是在法律规则的情况下，由于其内容上的独立性则不具备这种可传递的效力。 比如“主张维持班长的权威”是一个“他的命令都是有效的”的理由，“他的命令都是有效的”中包括“每周六打一次篮球”，但“主张维持班长的权威”却不必然是“每周六必须打一次篮球”的理由。　




　　因此，法律规则的自恰并不仅仅在于有一条承认规则可以自我确认法律的身份，而关键在于法律规则本身的效力不可传递性，正是这种效力的不可传递性切断了其与外部的联系，从而保证了其在最大程度上成为各种价值观的人们的行动有效性的共同标准。而这种依规则本身建立起来的权威才是真正的权威，其本身的存在就构成了本身的正当性理由。但是，拉兹为代表的当代法律实证主义理论的一个弱点就在于这种依靠“权威性命题来削弱正当性命题”的努力与其西方学者普遍的自由民主制度背景并不相符合。一个亲自作出承若的人当然应该信守承若，因为其理性参与了整个过程，但守法的人却在很多时候并不是制定法律的人，现代社会的法律能在多大程度上代表守法人的意思表示，这是扣问现代法正当的关键性问题。而这也是分析实证主义法学主要关注静态的“法的性质”的一个薄弱之处。因此在这里哈贝马斯的“民主与法治的商谈模式”又给我们带来了诸多启发，因为他正强调“每一个守法的人也成为立法者”，当然这已经超出本文的评价，应该留待另一篇文章的论述了。