注释： 1哈耶克著：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版；这里需要强调指出的是哈耶克此书的译名问题。一如我们所知，该书引入汉语世界以后，该书书名的译法极不统一：台湾周德伟等人将其译作《自由的宪章》、刘锋在译霍伊《自由主义政治哲学》一书时将其译作"自由宪法"（三联书店1992年版）、我将其译作《自由秩序原理》（三联书店1997年版）、而杨玉生等人仍将其译作《自由宪章》（中国社会科学出版社1999年版）。当然，该书书名的译法不同，不只是翻译择词的问题，而更是对哈耶克自由主义社会理论和知识观的理解问题，而我之所以主张译作《自由秩序原理》，个中的详尽缘由请参见拙文"《自由秩序原理》抑或《自由的宪章》：哈耶克The Constitution of Liberty书名辨"（载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版）；在这里，我仅征引哈耶克本人在《法律、立法与自由》中所提供的一个说明以及我本人对它的理解，以期有助益于读者对此一问题的理解："如果我早在出版The Constitution of Liberty一书时就知道我会着手本书所试图进行的研究工作，那么我就会把那部著作的标题留下来，用在现在这部书上。我在当时采用constitution一词时，是在该词的广义上使用这个词的，其间我们亦用它来指称人的适宜的状态（the state of fitness of a person）。只是在现在这部书中，我才致力于回答这样一个问题，即什么样的宪法性安排(constitutional arrangements)，即法律意义上的宪法性安排，才可能对维护个人自由有最大的助益"（"导论"第5页）。哈耶克这段晚出的关键文字，按照我个人的理解，至少向我们揭示了理解The Constitution of Liberty这一书名的两个要点：首先，这个书名中的Constitution乃是指人的适宜的状态，即个人的自由状态或集合意义上的自由秩序；同时他通过这个书名所试图表达的乃是The Constitution of Liberty这本书的研究对象，一如他在该书的第一章开篇所指出的，"本书乃是对一种人的状态的探究；在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制在社会中被减至最小可能之限度"。当然，"自由秩序"这个研究对象不同于《法律、立法与自由》所确立的具体研究对象，因为后者的具体研究对象或试图回答的具体问题乃是什么样的宪法性安排才可能对维护个人自由有最大的助益。其次，哈耶克的上述说明文字还表明，他乃是在两个不同的层面上处理前后两本书的具体研究对象的，即从重述古典自由主义原则的层面向主要是重构法律制度的层面的转换，后者乃是在文化进化规则系统限度下的论题。五十年代，哈耶克对自由遭受威胁的问题有一个基本的判断，即在过去，"人们只是模糊地认识到了这一理想或者说不尽完善地实现了这一理想；因此，如果要使这一理想成为解决当下问题的指导，就必须对其做出进一步的厘定和阐明"。正是这种判断，决定了哈耶克在阐释原则的层面上研究人的自由秩序的问题；当然他也对一些重大的政策进行了分析，然而这种分析充其量也只是"对这些原则的验证"。到了六七十年代，哈耶克日益认识到，要对那些以制度作为基础的支配着当下西方人的种种信念做出重大的修正，仅诉诸于原则的阐释和寄希望于社会的道德是不充分的，这是因为那些信念所依凭的原本旨在保护个人自由的宪政制度已无法实现它们的目的，所以必须从原则阐述的层面转向变革这些制度的层面，而这就是哈耶克所谓的文化进化下的"制度性发明"(institutional invention)。正是基于上述我对哈耶克说明的解读，我认为应当把哈耶克社会政治理论下的Constitution理解成一种"秩序"，而把整个书名译作"自由秩序原理"：综而述之，采用这个译名，一是为我们理解作为一位纯粹经济学家的哈耶克转向研究社会政治哲学的学术旨趣留下了可能的空间；二是符合哈耶克社会政治理论的内在理路；三是完全符合哈耶克本人对这一书名的说明，最后也不含译者对哈耶克社会政治理论的任意限定。 2参见石元康："海耶克论自由与法治"，载《二十一世纪》，香港中文大学中国文化研究所编，1999年12月号，第76-89页。 3我在阅读石元康的这篇论文时确实对其间反映出来的两个问题极感困惑和不解，而且也正是立基于这个原因，在同道约我对石元康这篇论文写一篇评论文章的时候，我婉言谢绝了。实际上，石元康这篇论文所讨论的论题，极具理论上的意义，但是坦率地讲，论题的重要性，并不能够证明对这个论题所做的任何讨论也是重要的。我显然不可能在这里对这个论题展开详尽的讨论，但是我至少可以指出这样一个事实，即哈耶克法治观的具体论辩的确立，乃是以他对"唯理主义的自然法"和"法律实证主义"的批判为依凭的，而且也是在他对"正义与权利"、"权利法案"以及"法律与立法"进行讨论的过程中展开的，更是以他所阐发的"理性有限"的文化进化论为哲学基础的；由此我可以提出一个相关的问题，即哈耶克为什么不诉诸"权利"而主张"法治"呢？不论哈耶克的观点正确与否，我个人认为，只要一个论者在讨论哈耶克的"自由与法治"观的时候，无视这个"为什么"的问题以及构成这个问题的理据，那么这样的讨论就很难说不是一种简单化的处理。 4需要指出的是，哈耶克在1960年出版了《自由秩序原理》一书以后并没有停止他的思考，而是在历经十多年的努力以后分别于1973年、1976年和1979年──亦即他的八十岁生日之际──发表了他的最后一部系统性的学术巨著：Law, Legislation and Liberty全三卷；这部重要著作大体上依据"法律、立法与自由"这个总标题所关涉的庞大主题而相应地被分成三卷：第一卷为"规则与秩序"（Rules and Order）、第二卷是"社会正义的幻象"(The Mirage of Social Justice)、第三卷则是"自由社会的政治秩序"(The Political Order of a Free People)。《法律、立法与自由》（全三卷）由中国大百科全书出版社于2000年出版，邓正来、张守东和李静冰译。 5这里需要指出的是，哈耶克于1955年在开罗所做的"法治的理想"演讲，实际上就是哈耶克1960年《自由秩序原理》一书中关于法治论述的基本大纲。 6参见Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a research programme, London and New York: Routledge, 1996, p.92. 7John Gray于1980年至1983年期间共写了五篇论文，它们是："F. A. Hayek on Liberty and Tradition,"The Journal of Libertarian Studies 4(Spring 1980): pp.119-137;"Hayek on Liberty, Rights and Justice,"Ethics: Special Issue on Rights, 82, No. 1, (October 1981): pp.73-84; "Hayek on Spontaneous Order,"(Unpublished paper presented to The Carl Menger Society Conference on Hayek, London, 30 October 1982); "F. A. Hayek and the Rebirth of Classical Liberalism,"Literature of Liberty, vol. V, No. 4,(Winter 1982): pp.19-66;"Hayek as a Conservative,"The Salisbury Review(Summer 1983). 这里值得我们注意的是，J. Gray的确在1989年发表了一部讨论各种自由主义的论文集，而且其中也收入了一篇他对哈耶克思想的讨论文章，即"Hayek on Liberty, Rights and Justice,"但是这篇论文却是他于1981年发表在Ethics: Special Issue on Rights, 82, No. 1 (October 1981: pp.73-84)之上的。 8John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984。 9同上，p.x。 10同上，p.62。 11参见拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第70-71页。 12我之所以把这段时间确定为25年，主要原因是我认为哈耶克关于这个问题的讨论应当起始于1955年他在开罗所做的"法治的理想"演讲；我曾经在"《自由秩序原理》抑或《自由的宪章》：哈耶克The Constitution of Liberty书名辨"一文中指出，"1854至55年的冬春时节，当时代最重要的思想家之一的穆勒，因健康的缘故前往意大利和希腊做旅游疗养，并在罗马的capitol山散步时获得了撰写《论自由》一书的灵感，于1859年诞生了在伊赛亚·伯林看来'建立了近代自由主义'的伟大论著。在一百年以后的1955年，本世纪一位在我看来确立了当代自由主义的重要学者，在编辑评注穆勒于当年旅游期间书写的大量但却未发表的书信的过程中，携夫人沿穆勒百年前在欧洲的游历路线重游，甚至按照穆勒在自传中的说法，专门前去穆勒产生撰写《论自由》一书的灵感的地方散步，期求获得同样的灵感；这个学者就是本世纪西方最著名的自由主义学术团体'朝圣山学社'(The Mont Pelerin Society)的领袖人物和后来在1974年与缪尔达尔一起赢得诺贝尔经济学奖的弗里德利希·冯·哈耶克。虽说哈耶克因穆勒所撒的小谎而未能在散步的时候获得灵感，但他却在紧接着去埃及开罗讲学的过程中形成了撰写一部研究'自由'问题的著作的计划(参阅S. Kresge and L. Wenar, ed., Hayek on Hayek: An Autobiographical Dialogue, Routledge, 1994, pp.129-130)；这样，他在1959年他的六十岁生日那天--亦即穆勒出版《论自由》的整整一百年以后，杀青了他集中撰写了四年的The Constitution of Liberty：他给自己的生日献了一份寿礼，也给我们贡献了一份宝贵的、至少是值得我们严肃研究的思想财富"；参见拙著：《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第140-141页。 13参见哈耶克《法律、立法与自由》第三卷"序言"，中国大百科全书出版社2000年版，邓正来等译，第264页；此外，需要指出的是，尽管哈耶克自由主义社会哲学体系的建构，在某种意义上是以1937年发表的著名论文"经济学与知识"至1960年出版的巨著《自由秩序原理》这一期间所提出的一系列重要论点为依凭的，正如他本人在60年代发表的一篇论文中所给出的提示一般："我关于人在新的和不可预见的情形的生活中协调持续性行动需要抽象规则所做的论述，甚至更适用于具体情势中许多不同个人的行动的协调，这些情势只在部分上为每个个人所知道，而且也只有在它们出现的时候才能为他们所知道。这导使我达致，在我个人的学术发展中，我进行所有反思的出发点，而且它或许可以解释为什么我……从专门经济学转入了对所有那些常常被视为哲学的问题的探究。回顾这些变化，这似乎始于我将近30年前所发表的'经济学与知识'的论文；在这篇论文中，我考察了在我看来纯粹经济学理论所具有的一些核心困难。该文的主要结论是，经济学理论的任务乃在于解释一种经济活动的整体秩序(overall order)是如何实现的，而这个过程运用了并非集中于任何一个心智而只是作为无数不同的个人的独立的知识而存在的大量的知识。但是，从这一认识到获致下述恰当的洞见还有很远的路要走，即个人在其行动中遵循的抽象规则与作为个人回应（亦即在那些抽象规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特定的情势所作的回应）的结果而形成的抽象的整体秩序之间关系的洞见。……我达致了我所认为的一幅关于自生自发秩序之性质的全新图景"（参见本书所收入的哈耶克于1965年发表的"理性主义的种类"一文），但是显而易见，对这个期间的论点进行翻译和讨论却不是这部《哈耶克论文集》所能承担的任务。 14哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷"序言"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版；这里需要指出的是，哈耶克本人之所以在《法律、立法与自由》第一卷的序言中只提到1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》一本论文集，这完全是因为第一卷出版的时间是1973年，而《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》的论文集只是在1978年才得以面世，所以在1973年的时候他不可能让读者去参阅1978年出版的论文集。但是，我们在今天研究哈耶克这段时间的思想和他的《法律、立法与自由》三卷本时，当然应当同时参阅这两本论文集了。 15参见Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge %26amp; Kegan Paul, 1978, Preface, p.vii. 16坦率而言，这种学科归类的编目方式乃是相当武断的，实际上哈耶克本人在编辑New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas一书时也承认他的一些论文较难确定归入何种范畴（参见该书"序言"）。除此之外，需要指出的是，我几乎还为所有论文中的重要观点都特别撰写了"按语"和"译注"，以期使读者能够更好地理解哈耶克各篇论文中的重要观点在理论上的或事件上的基本脉络。 17有关哈耶克自由主义哲学的性质，相当繁复；仅就西方论者对此所做的解释而言，我曾经在"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"一文中指出，其间较具典型意义的乃是保守主义的解释，"这种解释认为，尽管哈耶克本人在《自由秩序原理》著名的跋文中明确阐说了他为什么不是一个保守主义者的理由，但是，如果我们赞同K. Minogue有关保守主义道德论辩的定义，即把它视作一种不仅强调业已确立的传统的价值而且也旨在阐释那些反对个人理性能充分证明和指导人类事务之主张的哲学论辩（K. Minogue有关保守主义的讨论，参阅他在P. Edwards所主编的The Encyclopaedia of Philosophy, London,1967, II,pp.195-198所撰写的'保守主义'条目；又参阅《布莱克维尔政治学百科全书》'保守主义'条目，中国政法大学出版社1992年版，邓正来主编译，第157-160页），并根据此一定义来检视哈耶克的自由主义哲学，那么我们可以说，哈耶克本人给出的那些理由并不能使他豁免于论者们依旧视他为一个保守主义者，这是因为哈耶克关于规则系统文化进化过程所具有的理性不及的性质与个人理性的限度的认识，不仅使哈耶克得出了个人无法根据理性完全证明社会和规则之正当性的结论，而且还致使他强调传统和社会秩序的重要性，换言之，在哈耶克那里，业已确立的传统的正当性乃植根于它的理性不及的性质和它所具有的独一无二的调适价值；就此而言，哈耶克凸显出了他的自由主义哲学的保守主义一面。当然，我们在这里需要强调指出的是，由于哈耶克的保守主义所试图守成的自发社会秩序乃是一种抽象的秩序，所以它并不是那种以R. Scruton为范例的'实质的保守主义'(substantive conservatism)，而毋宁更趋近于以Oakeshott为代表的'抽象的保守主义'(abstract conservatism)；"参见拙著《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第216-217页；而关于抽象保守主义，参见Oakeshott, Rationalism in Politics and Other Essays, London, 1981；关于实质保守主义，请参见R. Scruton, The Meaning of Conservatism, 2nd ed., London, 1984；他们两者间的区别，主要在于他们所守成的对象完全不同：抽象保守主义者主要欲求坚持的乃是一种人的互动方式，在Oakeshott看来，这种方式并不是由他所谓的"文明结社"的政治结构所产生的，而是在其间得到维续的；然而，Oakeshott的这种抽象保守主义与R. Scruton的保守主义不尽相同，这主要是因为后者较少关注特定结社方式的维续，而更关注现存文明秩序的维护。R. Scruton认为，保守主义所应当维护的必须是合法建构的实际存在的文明秩序，因此保守主义的使命便在于反对和防阻这种状态的丢失。 18哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"序言"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第261-262页。 19哈耶克：《自由秩序原理》"导论"，邓正来译，三联书店1997年版，第7页。 20参见本书所收入的哈耶克于1965年发表的"理性主义的种类"一文。 21参见拙文："知与无知的知识观，"载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第85-86页。 22同上，第69-139页。 23参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第10章第7节，第199-202页。 24参见本书所收入的哈耶克于1966年"朝圣山学社"发表的"自由社会秩序的若干原则"一文第9节。 25参见本书所收入的哈耶克于1967年撰写的"政治思想中的语言混淆"一文第1节。 26关于哈耶克所主张的"自生自发秩序"这个"核心概念"，G. C. Roche指出，"在很大程度上我们要感谢哈耶克的洞见，是他使我们现在认识到了自由与社会组织的密切关系以及自由与法治的密切关系"，因为"'自生自发的秩序'概念是哈耶克最伟大的发现，亦是其法学和经济学的根本原理。这项发现可以追溯到亚当·斯密及其'看不见的手'的比喻，亦即认为'市场'是人类社会内的陀螺仪（ｇｙｒｏｓｃｏｐｅ），它不断产生着自生自发的秩序"（George C. Roche III,"The Relevance of Friedrich A. Hayek", in Essays on Hayek,ed., F. Machlup, Routledge %26amp; Kegan Paul, 1977, p.10）；G. P. O?Driscoll则指出，"自生自发秩序（更确切地可以称为'非设计的秩序'）原则，可以被视为经济学的第一原则"（G. P. O?Driscoll, "Spontaneous Order and the Coordination of Economic Activities",F. A. Hayek Critical Assessments, ed., J.C.Wood and R.N. Woods, V.III, Routledge, 1991, p22）；布坎南晚近更是认为自生自发秩序是经济学的唯一原则，但是他却把自生自发秩序与个人利益追求相勾连，认为自生自发秩序亦可以在更广大的社会领域中得到适用，然却不主张将其扩张适用于制度和法律结构层面（参见布坎南：《自由、市场与国家》，平新乔等译，上海三联书店1989年版，第116-17页）；当然，J. Gray也指出，"自生自发秩序观念的确切轮廓，……是极不明确的，而且它适用的内容及范围亦存在着很大的分歧"；他认为，这个观念只是一种"价值不涉"的解释性框架，而不是一种广泛适用的理论概念，因此，当他把这个观念解释成看不见的手的命题、隐形知识首要性的命题和自然选择传统的文化进化命题时，他实际上对这个观念如何支持哈耶克的个人自由观提出了质疑（参见J. Gray,Hayek on Liberty,Oxford,1984, pp. 118-25）；然而，Richard Vernon在对自生自发秩序观念是否具有明确内容的问题做了最认真的文献审察之后却认为，这个观念代表的乃是一种"价值性条件"，意指"一种社会中的有序性或互动"（参见R. Vernon,"Unintended Consequences",Political Theory, 1979, 7: 57-73）。 27关于这个问题，我曾经在"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"一文中指出，"哈耶克的社会秩序分类学对于他的社会理论的建构还具有着更为重要的意义，这是因为哈耶克的这一分类学为他的社会理论研究对象的建构确立了基础和限度。在哈耶克的分类学中，组织这种社会秩序并不会提出社会理论的问题，从而也不会产生一个具体的社会理论，因为它们的存在和特定的作用能够从那些产生并领导它们的人的意图中得到解释。然而，哈耶克指出，自生自发秩序却与组织完全不同，它们的出现和进化所具有的非计划性质或非意图性，必定会引发真正需要解释的问题，或者必定会引起研究者的好奇心并使之成为确立'一种独特的理论体系'的理由，因此只有在解释自生自发秩序的过程中才需要有相应的社会理论的建构。当然，这些自生自发秩序'并不会把主动进入我们的意识之中，而必须凭靠我们的智力对之进行探索。我们不可能用肉眼看到……这种由颇具意义的行动构成的秩序，而只能够经由对不同要素之间所存在的各种关系的探索而从心智上对它加以重构'（哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，中国大百科全书出版社2000年版，邓正来等译，第56-57页），而这样一种'重构'就是社会理论的任务。'社会理论始于--并且拥有一种对象，只是因为--这样一种发现，即人类社会中存在着种种有序的结构，但它们是许多人的行动的产物，而不是人之设计的结果"（同上，第56页）；换言之，社会理论就是对自发社会秩序的系统研究；更具体地说，由于自生自发秩序并不能独立于参与其间的个人行为的常规性或以此为基础的一般性规则而存在，所以哈耶克认为，社会理论的任务乃在于揭示那些只要得到遵循便会导向自生自发秩序的规则及其赖以为基础的常规性，而这也是哈耶克把社会理论或社会科学界定为关于一般性规则的知识的道理之所在。正是从上述社会秩序分类学的建构中，哈耶克渐渐为他的社会理论确立了研究对象并为发展一整套自由主义的社会理论奠定了基础。"参见拙著《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第190页。 28参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷"规则与秩序"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第5页。 29参见Hayek,Sensory Order, Routledge %26amp; Kegan Paul, 1952。 30参见T. Lawson, "Realism and Hayek: a Case of Continuous Transformation", 转引自S. Fleetwood, Hayek?s Political Economy: The socio-economics of order, London and New York: Routledge, 1995, pp. 83-84；也请参见拙文"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"对这个问题的讨论，载拙著：《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第191-203页。 31参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"关于行为规则系统之进化问题的若干评注：个人行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用"一文。 32参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷"规则与秩序"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第65页。 33参见本书所收入的哈耶克于1965年发表的"理性主义的种类"一文。当然，我认为，我们也可以通过把这两个命题转换成实质性问题的方式来指出它们之间的差异，因为一如我们所知，社会秩序问题的设定所要求的远不止于对这种秩序所赖以存在的条件进行形式层面的描述，而是必须对置身于该社会秩序之中的行动者是如何始动其行动这个实质性问题进行追究：这样，第一个命题便可以转换成行动者是如何在"知"的情形下始动其行动进而维续社会秩序的问题；而第二个命题则可以表述为行动者如何可能在"必然无知"的情形下依旧进行其行动和应对这种无知而维续社会秩序的问题。 34参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第184页。 35参见本书所收入的哈耶克于1970年撰写的"建构主义的谬误"一文。 36关于这个问题的更为详尽的讨论，请参见拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第131-133页。 37哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第67页。 38参见本书所收入的哈耶克于1963年发表的"大卫·休谟的法律哲学和政治哲学"一文。 39同上。 40同上。关于休谟哲学之于哈耶克自由主义思想的意义，我认为有一点特别值得我们注意，这就是休谟和康德在哈耶克思想中的关系："哈耶克乃是通过对古典自由主义哲学进行全面重述和建构的方式来捍卫自由主义理想的，因此从逻辑上讲，我们当可以从古典自由主义者的社会哲学和道德哲学中发见哈耶克的哲学预设；当然，在这些古典自由主义者的思想当中，之于哈耶克，最具重要意义的则是休谟和康德的思想，这是因为哈耶克认为，休谟和康德乃是自由主义传统中的核心人物，而且他们的知识贡献也构成了现代自由主义理论的基础：哈耶克在'大卫·休谟的法律哲学和政治哲学'一文中指出，休谟的政治理论对晚些时候以自由主义著称的法律和政治哲学提供了很可能是唯一的全面性论述；而他又在'自由社会秩序的若干原则'一文中断言，自由主义对内含于法治观念中的适当行为规则与当局为了组织的目的而颁发的具体命令所做的'根本区别'，乃是由休谟和康德的法律理论所明确阐释的，尽管自他们以后未得到充分的重述；此外，他还进一步指出，就他所关注的主要问题而言，自休谟和康德以后，思想似乎几无进展，因此他的分析也将在很大程度上是在他们停止的地方对他们的观点进行阐释。需要指出的是，哈耶克之所以以休谟和康德的理论为基础，乃是因为他认为他们的观点不仅不存在根本的不相容合性，而且是可以互补的，例如他宣称，'正义行为规则的目的独立的特点，已由大卫·休谟做了明确的阐释，并由伊曼纽尔·康德做了最为系统的阐发'"；参见拙文"哈耶克社会理论的研究：《自由秩序原理》代译序"，载拙著《自由与秩序：哈耶克社会理论的研究》，江西教育出版社1998年版，第64-65页。当然，J. Gray也指出了这个问题，"哈耶克政治哲学最具意义的特征之一，乃是它试图在休谟和康德的正义观之间构造出一种调合的观点"；参见John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.8。N. MacCormik也宣称，哈耶克关于休谟与康德的理论具有可相容性的观点，不仅是可行的，而且是极富洞见的；参见MacCormik,Legal Right and Social Democracy, Oxford, 1982, 6.n。但是，C. Kukathas却指出，"哈耶克的危险在于这样一种努力有可能无法成功"；参见Chandran Kukathas, Hayek and Modern Liberalism, Oxford, 1989， 尤其是其间的第五章"伦理学与自由秩序"。 41参见本书所收入的哈耶克于1970年发表的"建构主义的谬误"一文。 42参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果"一文。 43同上。 44需要指出的是，本文关于唯理主义经由"自然与人为"二分观而达致的"自然于社会"二元论的真正谋划乃在于建构出一种对社会施以控制的支配关系的"一元论的社会观"的论述，在哈耶克的社会理论和法律理论的脉络中具有极为重要的意义，而其间的意义则可以见之于哈耶克一以贯之地对"社会"这个同质化概念在唯理主义理路支配下被运用于解释社会现象的谬误的彻底批判；关于哈耶克对"社会"这个概念及其所导引的"社会正义"观念的实质性批判，最为集中的论述请参见本书所收入的哈耶克于1955年撰写的"什么是社会的？它究竟意味着什么？"一文，以及他所撰写的"泛灵论词汇与混乱的'社会'概念"，载《不幸的观念：社会主义的谬误》，刘戟锋等译，东方出版社1991年版，第159-169页；正是在这里，哈耶克极具创见地提出了需要把"社会正义"观念与"社会权力"结合起来加以思考的深刻洞见。 45在哈耶克那里，"自然法"这一术语的误导性一如"实在法"的术语一样也渊源极深，因为在两千多年中，古希腊人所提出的"自然的"与"人造的"二分观几乎在未受质疑的情况下一直支配着人们的思维方式并且还深深地植根于人们所使用的法律语言之中，而当下大多数欧洲语言中的"自然法"和"实在法"的术语都渊源于这两个术语，因为"在公元二世纪，拉丁语语法学家Aulus Gellius曾用naturalis和positivus这两个术语来翻译physei和thesis这两个希腊术语；而正是在此一翻译的基础上，大多数欧洲语言也都演化出了用以描述两种法律（即'自然法'natural law和'实在法'positive law--邓正来注）的类似词汇"，参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第20页。 46我们在这里的讨论虽然涉及到了"多数民主"，但是并不旨在反对"民主"，而只是试图指出"多数民主"在推进"议会至上"以及由此引发的"作为立法的法律至上"的观念和实践等方面的作用，并且明确反对"无限民主"意义上的那种"民主"。 47"主权者意志"或"先验的理性设计"为基础的法理学主流理论，在这里主要是指"法律实证主义"和"自然法传统"。我之所以认为哈耶克对它们的质疑构成了对它们的根本挑战，实是因为这些主流法律理论在发展的过程中完全陷于它们之间的内部论战之中，它们这二者都不承认理性不及者为法律；正是在这个限定的意义上，哈耶克的下述观点就具有了极为重要的挑战性："本书所捍卫的那种进化论的法律观（以及对所有其他社会制度所抱持的进化论认识进路），既与唯理主义的自然法理论无甚关联，亦与法律实证主义毫无关系。因此，我们所持的那种进化论认识进路，既反对把法律解释成一种超自然力量的构造之物，也反对把法律解释成任何人之心智的刻意建构之物。不论在何种意义上讲，进化论认识进路都不居于法律实证主义与大多数自然法理论之间，而是在一个维度上与它们中的任何一者相区别"，参见哈耶克，《法律、立法与自由》第二卷，邓正来等译，中国大百科全书2000年版，第91页。 48有关哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立的社会行为规则系统的"文化进化理论"，对于知识分子认识人和社会的重要意义，请参见本书所收入的哈耶克为《法律、立法与自由》（全三卷）撰写的"跋文"；他明确指出，"当下更为迫切的问题依旧是如何使道德哲学家、政治科学家和经济学家也来切实地关注文化进化这个观念的重要性。这是因为长期以来，这些论者一直没有能够认识到这样一个重要的事实，即当下的社会秩序在很大程度上并不是经由设计而建构出来的，而是通过那些在竞争过程中胜出的更为有效的制度的普遍盛行而逐渐形成的。文化既不是自然的也不是人为的，既不是通过遗传承继下来的，也不是经由理性设计出来的。文化乃是一种习得的行为规则(learnt rules of conduct)构成的传统，因此，这些规则决不是'发明出来的'，而且它们的作用也往往是那些作为行动者的个人所不理解的。" 49哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩序"之序言，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第264-265页。 50霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第156页。 51参见同上，第157-175页。 52哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。 53参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文第7节"有限民主与民主"。 54同上。 55同上。 56同上。 57同上。 58参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文。 59关于这个问题，更为详尽的讨论，请参见哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩序"第17章，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第425-457页。 60参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第263页。关于这一改革方案，哈耶克当时指出，"我们不妨可以设想一下这样一种发展方案，或许会颇具意义：即一方面下议院能够有效地主张对公共开支的排他性控制，从而在实际上对行政进行控制，而上议院则能有效地获致制定一般性法律（其中包括对私人课税所赖以为基的诸原则）的排他性权力。根据这一原则而将两个立法机构的职能做如此的划分，不曾有过任何尝试，但却完全值得考虑"（同上，第14章注释12）。 61哈耶克所撰写的"Economic Freedom and Representative Government"这篇论文，载于New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Routledge %26amp; Kegan Paul, 1978, pp.105-118。 62参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文。 63参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文。 64同上。关于哈耶克在这里所讲的"改变术语"的问题，可以见之于他在该文中用demarchy来指称"有限民主"的说明，这个说法后来被他一直沿用至《法律、立法与自由》第三卷；他在该文中指出，"极为遗憾的是，'民主'这个术语居然与那种认为多数对特定问题享有无限的或不受限制的权力的观念紧密联系在了一起。但是需要指出的是，如果情势真是如此的话，那么我们就需要用一个新词来指称'民主'这个术语最初表达的那种理想：这是一种由有关何者为正义的人民意见(the popular opinion)占据支配地位的理想，而不是一种由有关具体措施（亦即被那种暂时处于支配地位的有组织的利益联盟视作是可欲的具体措施）的人民意志（a popular will）的理想。如果民主与有限政府这两个观念真的成了水火不容的观念，那么我们就必须找到一个新词来指称那种在过去完全有可能被称之为有限民主(limited democracy)的观念。我们希望人民(the demos)的意见能够成为最高的权威，但是却不能允许多数用它所掌控的赤裸裸的权力（kratos）对个人滥施暴力。因此，多数应当根据'那些公开颁布且为人们所知的业已确立的常规法律，而不应当根据那些权宜性的律令'进行治理（archein）。我们也许可以通过把demos与archein组合起来的方式来描述这种政治秩序，并且用demarchy这个词来指称这样一种有限政府，其间，具有最高权威的乃是人民的意见而不是人民的特定意志。我们在上文所讨论的那种特定方案，实际上也旨在提出一种保障这种有限民主（demarchy）的可能途径"（参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文）。 65关于这个问题，读者还可以参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"和1976年发表的"民主向何处去？"这两篇比较系统讨论民主问题的论文。值得我们注意的是，哈耶克甚至还在"民主向何处去"一文的结尾处，把"无限民主"称之为"全权性民主"。 66哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷"社会正义的幻象"的"序言"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。 67哈耶克：《自由秩序原理》第4章第8节，邓正来译，三联书店1997年版，第75-76页。 68关于"社会正义"或"分配正义"，哈耶克只是在《自由秩序原理》一书第93页、第99-100页和第231-233页处进行了比较简单的讨论；严格地说，他只是在该书第93页提到了"社会正义"。 69参见本书所收入的哈耶克于1957年发表的"什么是社会的？──它究竟意味着什么？"一文。 70同上。 71同上。 72同上。 73同上。这里需要指出的是，哈耶克在该文中实际上也颇为简单地论涉到了"社会正义"的问题，比如说他指出，"有关何为'社会的'这种观念乃是以那些并没有得到明确陈述甚或被忽视的伦理规则为基础的；这一点可以最为明显地见之于下述事实，亦即它导致了正义概念向它并不适用的诸多领域的扩展。力主公正地或更为平等地分配世界上的物品的那种诉求，在今天已经成了一项主要的'社会'诉求。然而值得我们注意的是，把正义概念适用于分配领域的做法一定会要求根据品行或应得者予以酬报，但是品行却不能按照成就加以衡量，而只能够按照公认的伦理规则得以遵守的程度加以衡量。因此，根据品行给予酬报的做法乃是以我们知道所有导向某种特定行为的情势为前设的。但是，在一个自由的社会中，我们却允许个人自行决定他自己的行动，这是因为我们并不知道那些决定着其成就含有多少品行的情势。据此我们可以说，……对后者的诉求，亦即根据品行予以酬报的那种诉求，乃是一种在自由的社会中无法得到实现的诉求，因为我们不可能知道决定品行的所有情势。……我们可以肯定地说，这样滥用正义概念，最终一定会毁灭正义感。" 74参见本书所收入的哈耶克于1962年发表的"经济学、科学与政治学"一文。 75参见本书所收入的哈耶克于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文。 76同上。 77哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第266-267页。 78关于这个问题，亦请参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第112-115页。 79参见本书所收录的哈耶克于1955年写成而在1967年发表的"解释的程度"一文第9节中的论述："一如我们所知，在一些领域中，我们的研究对象、我们研究和交流成果所诉诸的手段（亦即我们的思想、语言以及人与人之间进行交流的整个机制）乃是部分相同的，因此在讨论一个事件系统的同时，我们也必定是在该系统中活动的；的确，尤其是在这样的领域当中，我们所能够获得的知识极可能存在着相当明确的限度。惟有对存在于下述两种情形之间的那种关系进行研究，我们才可能探明并确定上述限度：一是在一个特定的系统之内我们所能够说的事情，另一是关于那个系统我们所能够说的事情。"。 80参见本书所收入的哈耶克于1956年发表的"专门化或专科化的两难困境"一文。 81更为详尽的讨论，请参见哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷第7章"普遍利益与特定目的"中的文字，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第33-35页。 82参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第260-269页。 83同上，第264页。 84同上，第192页。 85同上，第208页。 86Ronald Hamowy, "Law and the Liberal Society: F. A. Hayek?s Constitution of Liberty," Journal of Libertarian Studies, 2, No. 4(1978), pp.291-292；此外，许多评论者似乎都认为哈耶克所说的那种法治在没有个人权利观念的情形下是无法保护个人自由的，相关文献请参见：Watkins,"Hayek?s Philosophy", in A. Seldon(ed.), Agenda for A Free Society, Hutchinson, 1961; Robbins, "Hayek on Liberty", Economics and Politics, London: Macmillan, 1963; Hamowy, "Freedom and The Rule of Law in F. A. Hayek", II Politico 36, No. 2, 1971; N. Barry, An Introduction to Modern Political Theory, London: MacMillan, 1981。关于这类批判的观点，读者还可以参见霍伊：《自由主义政治哲学》，刘锋译，三联书店1992年版，第144页-146页。 87参见本书所收入的哈耶克于1963年发表的"大卫·休谟的法律哲学和政治哲学"一文。 88参见本书所收入的哈耶克于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文。 89参见本书所收入的哈耶克于1967年撰写的"政治思想中的语言混淆"一文。 90我想在这里再一次征引J. Gray的观点，以示强调：这种批判"最强有力的提出者是Hamowy和Raz，而且还得到了我的一些早期论文的赞同，而我现在认为，它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识"（John Gray, Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.62）。 91参见John Gray,Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, pp.63-64. 92参见同上，pp.66-67. 93参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1997年版，第265页。 94同上，第251页。 95关于哈耶克早期与晚期的法律思想之间是否存在重要的差异，论者们有极为不同的看法：一些论者认为它们之间并不存在重要的差异，即使存在某种差异，它们也只表明哈耶克的法律理论是分阶段发展起来的，亦即哈耶克晚期的法律观点只是其早期法律思想的一种逻辑结果，甚或只是对早期法律思想所做的一种更为详尽的阐释(G. Dietze, "Hayek on the Rule of Law," in F. Machluped., Essays on Hayek, New York University Press, 1976, p.110; N. Barry, Hayek?s Social and Political Philosophy, London: Macmillan,1979, p.82.)。尽管如此，我仍然认为，哈耶克早期与晚期关于法律问题讨论的论点，确实发生了很大的变化，而其间的观点转换实是他整个社会哲学建构过程中最为凸显的事件之一。 96参见本书所收入的哈耶克于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文。 97参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文。 98参见本书所收入的哈耶克于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文。 99参见本书所收入的哈耶克于1973年发表的"自由主义"一文。 100John Gray,Hayek on Liberty, Basil Blackwell, 1984, p.69。J. Gray甚至还指出，"据我的了解，哈耶克本人不曾使用过'普通法法治国'这个说法，但是它却很好地把握住了哈耶克的当下观点"（同上，p.69）。 101Bruno Leoni,Freedom and the Law, Princeton, 1961. 102参见上引书，pp.21-22。 103哈耶克甚至还指出，Leoni的观点没有完全说服他，一如他在讨论Bruno Leoni的观点时所指出的，"即使是在现代社会，法律的发展也需要依赖司法先例和学理解释这个渐进过程；关于此一主张的理由，已故的Bruno Leoni在其所著Freedom and the Law(Princeton, 1961)一书中做了极有说服力的阐释。但是，虽说他的论辩对于那种深信只有立法才能够或应当改变法律的极为盛行的正统观念的人来说，是一服有效的解毒剂，但是它却未能使我相信，甚至在他主要关注的私法领域里，我们也能够完全否弃立法"(哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第151页，注释35)；一如我们所知，"以此方式演化生成的法律都具有某些可欲的特性的事实，并不能证明它将永远是善法，甚或也无法证明它的某些规则就可能不是非常恶的规则。因此，它也就不意味着我们能够完全否弃立法"（同上, 第136页）。 104参见Hayek to Leoni, 4 April, 1962, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-8和Leoni to Hayek, 8 May, 1963, in Hayek archive, Hoover Institution, 77-9)。关于Leoni所撰的Freedom and the Law一书对哈耶克法治观点的影响，也请参见John Gray, Hayek on Liberty, Oxford,1984, p.68-69; T. G. Palmer,"Freedom and the Law: A Comment on Professor Aranson?s Article", Harvard Journal of Law and Public Policy, 11(3), summer,1988, p.716, n.121; Jeremy Shearmur, Hayek and After: Hayekian Liberalism as a Research Programme, London: Routledge, 1996, pp.87-92.。 105哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第183-184页。 106哈耶克对法律的抽象性和一般性的强调，导使他强调普通法发展的重要性，而且还导使他反对立法的发展，因为通过司法过程而演化生成的法律，在他看来，必定是抽象的，而经由命令(如立法)所创设的法律却未必如此："抽象规则不可能由某个关注获致特定后果的人所创造出来"(参见哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第86-88页)；而立法者之所以较可能关注特定的结果，乃是因为他们有权寻求特定的结果。但是值得我们注意的是，哈耶克并不是要完全否弃立法，正如他所主张的，如果法治要得到维持，我们仍在某种程度上需要立法这种救济手段，这是因为哈耶克认为，内部规则在某种意义上是一种"单行道"：在它沿循某个方向已发展至一定程度的时候，早期判例中的某些含义在被认为明显不可欲时，常常是无法扭转的；此外，哈耶克还给出了另外四个需要立法的理由：第一，"法律发展的司法过程必定是渐进的，而且也可能被证明为发展得太慢，以至于不可能使法律对全新的情势做出可欲的且迅疾的调适"。第二，"由司法判决来扭转那个业已发生且在后来被认为具有不可欲之后果或者被认为是根本错误的发展趋势，不仅是困难的，而且也是不可欲的"。第三，"对特定规则施以如此彻底变革的必要性，可能因各种情况所致。这可能是因为人们认识到，以往的某种发展乃是建立在错误的基础之上的，或者，这种发展所产生的结果后来被认为是不公正的"。第四，"最为常见的原因则很可能是，某项法律的发展掌握在某个特定阶级的成员手中，而他们的传统观点则促使他们把那些不可能满足更为一般的正义要求的东西视作为正义者"（参见上引书，第136-137页）。 107哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第132页。 108参见Theodore A. Burczak,"The Postmodern Moments of F. A. Hayek?s Economics", Economics and Philosophy, 10(1), April, 1994, p.31, in Peter J. Boettke, ed., The Legacy of Friedrich von Hayek(II)，Cambridge University Press, 1999。 109参见上引文的文章名"The Postmodern Moments of F. A. Hayek?s conomics"。 110这里需要指出的是，我拟在为我正在翻译的哈耶克于1948年出版的《个人主义与经济秩序》一书所写的序言中专门讨论哈耶克的"方法论的个人主义"问题；而有关哈耶克社会科学主观论的问题，我亦将在另一篇专题论文中做出详尽讨论。 111哈耶克所讲的这位著名学者就是历史学家汤因比教授。 112哈耶克：《自由秩序原理》导论，邓正来译，三联书店1997年版，第3页。 113参见本书所收入的哈耶克于1968年发表的"作为一种发现过程的竞争"一文。 114参见本书所收入的哈耶克在1965年发表的"理性主义的种类"一文。 115这个问题极为重要，因为在中国社会转型的过程中，制度建设与传统文化之间的高度紧张始终困扰着中国论者；一如我们所知，中国论者在讨论这方面的问题的时候，一般都是从孤立的角度来讨论制度变革和中国传统文化的，然而我们常常忽略的恰恰是：第一，西方现代的各种制度与支撑它们的默会知识和信念之间的紧密关系；第二，中国正在逐渐建构的制度与中国传统文化之间的关系；第三，如何通过制度性安排来为正在建设的各种制度提供它们所必需的支撑性基础。 116哈耶克：《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩"，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第428-429页。 117上引书"跋文"，第531页。
2005-2-7
作者/出处：邓正来 |
IP卡
狗仔卡
提升卡
置顶卡
沉默卡
喧嚣卡
变色卡
抢沙发
显身卡