柯岚:霍姆斯的“坏人论”及其神话——兼评《法律之道》

　　本文的写作，诸多受惠于香港中文大学於兴中教授在西北政法学院客座讲授的西方法哲学、比较法理学课程和於兴中教授慷慨提供的大量英文资料，作者在此谨致以诚挚的谢意。中山大学李诚予先生、中国政法大学泮伟江先生也为本文提出了十分独到的批评意见，在此一并致谢。当然，文中如有错误疏漏之处，责任是由作者自己来承担的。 　　霍姆斯法官（Oliver Wendell Holmes, Jr.,1841—1935）和他1897年的演讲《法律之道》，二者都是美国法律史上最令人惊奇的神话，而且这些神话还在延续。关于霍姆斯的话题（他的法律理论、他作为一个法官的成就甚至他的私生活）已经让美国的法学家们忙了大半个世纪，1而自1997年《法律之道》发表100周年纪念以来，霍姆斯热又出现再度高涨的势头，一位学者调侃道说：“霍姆斯股还在继续增值”。2自1930年代法律现实主义者们把霍姆斯作为旗帜一样推出以来，他被后来的人们誉为法理学中的英雄、美国的尼采、伟大的异议者（the great dissenter）、反叛形式主义运动的先驱、实用主义法学的奠基人。而《法律之道》这篇在发表时还寂寂无名的演说辞更获得了无与伦比的殊荣：“由美国人所写的关于法律的唯一最重要的论文”（Stanford Levinson），“通过《法律之道》，霍姆斯把美国法律思想推向了二十世纪”（Morton Horwitz），“这篇讲话在塑造美国律师的思想方面是如此地有影响，以至于它几乎可以被看作是美国宪法的一部分”（Phillip Johnson），“可能是已有的关于法律的最好的论文”（Richard Posner）。3 　　尽管霍姆斯很少被认为是一个严谨的、深思熟虑的、体系化的理论家，但他在美国法理学中获得这样高的赞誉决不是偶然的。他把法律定义为“对法院将要做些什么的预测”，这种理论把诉讼和执业律师放在了法律过程的中心，美国法律制度的许多特征使得这种新观点特别容易被美国律师们接受。4在某种意义上，霍姆斯的预测理论在英美法理学中实现了立法过程中心论的法理学向司法过程中心论的法理学的范式转换，“霍姆斯是第一个把法理学理论建立在一个源自法律实践的视角之上的学者”。5在兰德尔的形式主义法律几何教科书还被作为正统教义的时代，他的著名格言“法律的生命不是逻辑而是经验”、他在理论阐述和法官生涯中都坚持法律应当回应社会的实际需要的立场，已经显示了他必将成为把握未来时代美国法精神的预言家。更重要的是，他作为一个格言作家的非凡的文学才华，6使得他的许多本来充满矛盾、远非深刻的观点却能被他的缺乏文学才能却擅长逻辑分析的后辈信徒们不断瞩目、不断发挥，渐渐弥合了其中的矛盾，甚至阐发出形形色色其中本来并不具有的微言大义。在这个意义上讲，霍姆斯是美国法律史上当之无愧的最伟大的“法律文学家”，他作为一个格言作家的文学才华丝毫不逊于托克维尔和卢梭。一个文学家最大的优势就是他创作的文本在他自己死后却永远不会死亡，缺乏创造力但却极富想象力的评论家们会围绕他的文本作出无数他自己始料不及的文章，这也许才是霍姆斯的魅力长盛不衰的真正原因。 　　二战结束以来，欧洲大陆掀起了对法律实证主义的道德反思热潮，在美国法学界也有同样的苗头出现，但在这里反思和批判的矛头却主要指向了霍姆斯和他的法律现实主义追随者们。7即便霍姆斯的崇拜者们也都没有否认，霍姆斯法官的道德哲学和政治哲学都是十分粗粝的。“他对伪科学的优生学的幼稚的热衷，他的宿命论，他对人类苦难的冷漠，他的自负和虚荣心，他对强权与服从的近乎崇拜”，8都很容易让人反感，他的很多思想都深深打上了他所处的那个时代的烙印。他在联邦最高院任职期间，除了在维护言论自由方面有积极的作为之外，对于少数民族权利、妇女权利这类进步立法他都非常坦率地表明他的保守态度，9他的司法限制主义（judicial restraint）或司法顺从主义（judicial deference）哲学植根于他对强权的宿命论式的崇拜和他对行政机构的顺从。10而他在南北战争期间恐怖的从军经历，留给他的最强烈创伤就是使他丧失了对一切价值的信仰，他成为一个彻底的怀疑主义者和笃信强权的宿命论者，他唯一不怀疑的就是一个士兵对强权的盲目服从，在二战以前他确曾积极鼓吹军国主义。11和欧洲大陆法律实证主义者不同的是，二战以后他在美国法学界被加上极权主义嫌疑加以谴责不完全是无辜的。 　　因为一个思想家的政治、人生信条而否定他的理论，这肯定不是一种理性的批判。但如果他的政治、人生信条确实影响了他的理论甚至导致他的某些理论出现硬伤，那么去分析二者之间的相互作用就是必需的了。 　　霍姆斯法官粗粝的道德怀疑主义在他的“坏人”理论中体现得再明显不过了。 一、坏人论说了些什么 　　1897年1月8日，霍姆斯应邀参加波士顿大学法学院庆祝法学院所在的礼堂落成典礼并发表演讲，这就是著名的《法律之道》。坏人论是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理论，开篇不久，霍姆斯就推出了他的“坏人”朋友，确切地说他在《法律之道》中提出了一种关于法律的“坏人—预测”理论。12 　　“坏人—预测”理论包括这样几个要点： 　　1、要想了解法律的性质，最好是从从一个坏人的角度出发。“如果你只想知道法律而非其他什么，你必得将人当作一个只在乎法律知识允许其得以预测之物质后果的坏人，而非一个好人，其秉依冥冥中良心制裁的训喻，懂得自己行为的理由，不论其为法律或非法律的理由”。13坏人是一个不同于好人的、不受良知约束的人，对于法律他只关心法律会给他带来什么样的物质后果，“坏人具有如同好人一般多的理性，希冀避免与公共权力冲突”（322-323）。 　　2、从一个坏人的角度出发，法律就是法院实际上会对他做的事情，因此从预测的角度可以合理地显示法律的特征。“设若我们与吾辈之友，那个坏蛋，英雄所见略同，则吾人将会发现，此君并不在乎公理或演绎的杂什，毋宁，其确乎预知者不过麻省或英国法庭实际上可能会做什么。……卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞”（322-323），“职是之故，吾人研究之旨，乃在预测，即对公共权力经由法庭而作出何种反应之预测”（322），相应地，权利和义务，就像法律本身一样，应该被理解为对公共权力使用的方式的预测，“所谓的法律义务不过是关于某人作为或不作为某些事务，他将会被法庭判决以这种或那种方式承受后果的一种预言——法律权利亦然”（322）。 　　3、法律在某种意义上是区别于道德的，应当将二者分离开来。尽管法律中充满了转借于道德的语词，但这些语词在法律中往往具有与道德不同的含义，“我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，（325） “对于道德意义上人的权利与宪法或法律意义上的权力乃一般无二的肯认，只会导致思想的混乱”，（323）将法律与道德混淆导致的谬误之一就是把权利义务当作绝对的、先验的范畴，“法律理念与道德理念混淆不清的诸多负面影响之一，就是理论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违反后果两相分离或独立之物，而违反总会招致惩罚的”（322）。 　　简言之，要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果，这种预测就是法律本身。同样，从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，不存在绝对的权利义务，权利义务不过是违反关于权利义务的法律规定就会招致的物质后果。　　 二、　　坏人论的法理学意义 　　或许是为了帮助澄清法与道德分离论在欧洲遭遇的不白之冤，14H·L·A·哈特在《实证主义和法与道德的分离》开篇就称赞了霍姆斯，“我首先要说的是，为什么我认为霍姆斯——不管他在美国的声誉经过怎样的兴衰荣辱——在英国人眼中将永远是一个法理学的英雄形象”，15对一个较早提出分离论（separation thesis）的前辈总该致以应有的敬意。但没过一会他就接着说，“就像我们英国的奥斯丁一样——霍姆斯和他有很多一致的观念和思想——霍姆斯有时是明显错了，但是同样像奥斯丁一样，当他错的时候他总是错得很清楚”，16这总让人觉得前面的称赞不是那么的由衷，似乎还带着点英国绅士式的幽默，原来霍姆斯就是这样一个“错得很清楚”的英雄。 （一）　　法与道德的分离 1、 概念的分离还是实质的分离 　　“错得很清楚”的首先是霍姆斯对分离论的近乎犬儒主义的主张。对坏人论最常见的阐释就是霍姆斯借助“坏人”这个十分生动形象的隐喻来说明法律与道德之间的分离，因为坏人是一个非道德的、不受良知制约的人。尽管霍姆斯非常不情愿承认奥斯丁对自己的理论影响，但他的分离论显然是来自于当时在欧洲风头正盛的英国实证主义。“英国实证主义和霍姆斯共有的观念是：把‘是’和‘应该’区分开来以促进思想的清晰性”。17而霍姆斯在《法律之道》中正是这样阐述要把道德词语从法律中驱除出去的理由的，“当我强调法律与道德区别时，我是以一个单向的目标，即对法律的领悟和理解为准而言的”（323）。 　　但是坚持法律与道德的分离，却可能有两种截然不同的出发点。或者是认为道德很重要，只有法与道德分离开来，道德才能保持其作为伦理批判标准的自足性与独立性，才能捍卫作为政治权力产物的法律的伦理底线。或者是认为道德根本就无足轻重，甚至世界上根本就没有道德这回事情，道德不过是根本不具可比性的不同个体的偏好、品味，甚至只是不同利益要求的遮羞布。 　　英国实证主义者并不认为法律与道德在实质上是分离的，而只是坚持二者之间概念的分离。法固然会有与道德共通的元素，但这些元素一旦上升为法，就成为与道德有着质的不同的规范。固然有很多的法律规范是善的，但一个规范不能仅仅因为它本身是善的就成为法律规范，它只有符合法之所以成其为法的基本条件才能成为法律规范，照哈特的讲法，这些条件就在承认规则（rule of recognition）里规定。确切地说，法律实证主义就是这样一种理论：“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源(source)，而不是它的价值(merits)”。18实证主义者并不必然是道德怀疑论者或道德不可知论者，并不否认法律与道德之间有联系，而坚持它们之间没有“必然联系”实际上是坚持法律与道德之间的概念性分离。实际上，实证主义者并不是不关心法律中的道德，他们之所以坚持法律与道德的分离，固然是为了更清晰地解释法律作为一种特殊社会规范的内在性质，更重要的是，只有法律与道德分离开来，才可能对法律作客观和中立的价值评判。如果法律与道德混为一体，规范的道德价值成为规范有效性的必要条件，我们就无法指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为本身符合道德价值才成为法律的。这个推论过程可以简化为：恶法非法→所有的法律都是善法→所有的法律都不需要经受批判和检验。“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性，是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。19奥斯丁、边沁和哈特都在不同程度上指出，如果法律达到到了一定程度的邪恶，那么人们就有拒绝服从和抵制它的道德义务，认为不道德的法律就不是法律只会导致思想的混乱，“如果跟随实证主义者，我们就会清楚地说法律可以是法律，但它太邪恶以至于无法遵从”。20实际上，在法律与道德的实质联系上，英国实证主义和新自然法学派并没有实质上的差异，而只有方法论上的差异，实证主义的领袖哈特提出了极富自然法色彩的“最低限度自然法”理论，自然法学派的主将富勒也提出了很有实证主义嫌疑的“程序自然法”理论，这说明他们之间的实质差异并不是势不两立的。 　　霍姆斯的分离论有没有这样一个道德基础则是十分可疑的。尽管霍姆斯在《法律之道》中也曾强调听众不要把他的观点误会成犬儒主义，“法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。其践履，尽管这已成为一个流行的笑话，总在于造就良善公民与好人”（323），但这并不能表明他是在认真对待这个“流行的笑话”，因为承认道德影响法律是一回事（谁又可能否认这一点），是不是嘲讽道德的存在则是另外一回事。霍姆斯所有的传记作者都不否认霍姆斯是一个彻头彻尾的甚至近乎恶毒的道德怀疑主义者，因为霍姆斯在世留下的讲话和信件都无法否认这一点。在他看来，道德不过是“人们为了把自己当回事而发明出的把戏”，“那些还相信些什么东西的人们是一些多么该死的傻瓜……所有的‘主义’在我看来都是愚蠢可笑的”。21大部分传记作者都把霍姆斯的道德怀疑主义解释为是他在南北战争中的恐怖经历的心灵创伤,22战场上你死我活的极端人生体验像噩梦一样弥漫在他的整个后半生，他无法再相信和平时代呈现出的人际的彬彬有礼与温情，只要一想到极端情形下人们会暴露无遗的生物本能，他就不能不对那些所谓文明社会的遮羞布嗤之以鼻，“所有的私人关系，尽管可能被同情和所有的社会感情所缓和，归根到底是出于一种合情合理的自利。如果在深海上有一个人呆在一片只够浮起一个人的木板上，而一个更强壮的人过来抓住了木板，他就会尽他所能地推开那个家伙”。23因为对人性的这种极度阴暗的认识，他进而认为所有的社会生活都是一场残酷无情的生存斗争，他习惯用刺刀、大棒、疆场这类粗暴的隐喻来描述法律，而法律的安排不外乎是对优胜劣汰的生存竞争的结果陈述，“霍姆斯是一个马尔萨斯主义者（Malthusian）和达尔文主义者（Darwinian），坚定地相信除了在一场零和经济游戏（zero-sum economic game）中把负担转嫁给失败者之外，法律改革并不能达成别的什么目的”。24 　　姑且先撇开这种也许并不太客观的“春秋诛心”式的论证，只来看对一个坏人来说法与道德的分离到底应该意味些什么。霍姆斯开篇就讲得很清楚，我们的坏人朋友是不同于好人的，后者受良心制裁的约束。那么很显然，霍姆斯所说的是“坏人”就是人们通常理解的那一种，即一个道德意义的坏人，一个不受良知约束的非道德的（amoral）人，而不仅仅是桓龇?梢庖宓幕等恕５赖露悦挥辛贾?娜死此凳遣淮嬖诘模?敲炊哉飧龌等伺笥牙此担?澜缟献匀幻挥械赖抡饣厥拢??晒娑ㄖ械牡赖乱馕抖杂诨等死此狄彩遣淮嬖诘摹Ｈɡ?⒉皇撬?松袷ゲ豢汕址傅睦?妫?ɡ?皇欠?晌?涫芩穑ㄇ秩ǎ┥瓒?司咛宕?郏ㄅ獬ァ⒎＝稹⒓嘟?敝涟?嵘??┑娜说睦?妫?桓鲎愎缓莸幕等酥灰?兜闷鹫庑┐?劬涂梢缘蹦切├?娌淮嬖凇６哉飧龌等伺笥牙此担??捎氲赖碌姆掷刖褪且蛭?澜缟细?久挥械赖抡饣厥拢?掷氲哪康牟⒉唤鼋鍪且?训赖碌挠锎蚀臃?芍星?铣鋈?5，而是要把道德价值从法律中驱赶出去。和英国实证主义不同的是，霍姆斯主张法与道德实质的分离。基于分离论的不同立场，实际上存在两种不同的法律实证主义：实质的法律实证主义（substantive legal positivism）和方法论的法律实证主义（methodological legal positivism），“前者意在否认道德价值和法律之间的必然联系，而后者意在否认道德价值和法律理论之间的必然联系”。26霍姆斯的坏人论显然属于前者。 2、 法与道德实质分离的范例——契约的选择理论（the Alternative Theory of Contracts） 　　为了证明法与道德实质的分离，霍姆斯在1881年出版的《普通法》中就已提出了侵权行为的客观责任理论（Objective Theory of Liability），认为侵权行为的认定与侵权人的真实恶意无关，只要侵权人已经实施了一个普通人能够预见的将会导致损害的行为就足以认定。这种理论的实质是要颠覆传统侵权理论中对过错认定的伦理的个人主义的标准，而代之以一种非伦理的社会危害标准，意在否认侵权法中“过错”一词的道德含义。尽管霍姆斯的一些追随者认为，证明真实的恶意往往存在困难，但霍姆斯并不是基于法律证明困难这一原因提出这一理论的，而是基于一种粗暴的集体主义社会哲学，27他坚信社会经常把人当作手段，“如果我们需要征召士兵，我们就让他们排队行军到前线，以刺刀殿后，让他们为了一个他们自己都不可能相信的原因献身”。28在《法律之道》中，霍姆斯又提出了契约的选择理论，把他的实质分离论推进得更为彻底，指向基本的道德义务——承诺，他声称要用“犬儒主义的酸液”（cynical acid）让义务这个法律中最基本的道德词语现出本相。29 　　契约的选择理论包括这样两个要素：首先，契约的成立不需要合意。“只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约，而契约的成立并不取决于双方之一致合意，毋宁乃两套外部符号之合意时——不是双方已然意味着同样的事，而是他们已经说过了同样的事，人们才能理解真正的契约原理”（325）。也就是说，契约的签订并不是为了要履行，双方只是说了我要履行，至于履行不履行是要视情况而定的，契约并不是双方当事人之间真实的合意，而只是一个“履行不履行我要看着办”的意志的苟合。其次，契约义务并不意味着履行承诺，而只意味着违约要赔偿损失，仅此而已，赔偿只是为违约行为支付的罚款。“在普通法中，履行契约的义务意味着如果你失于契约，则必须承担损害赔偿责任之预测，除此无他”（324）。概括地说，契约不是一个绝对命令式的陈述：必须履行合同，否则赔偿损失。而是一个选言式的陈述：要么履行合同，要么赔偿损失。“如果你订立了一个契约，那么，除非兑现承诺——所有的差别尽在于兑现承诺与否——否则，得负有一定赔偿金之责”（324）。 　　说完上面这番话以后，霍姆斯马上就意识到对他的契约理论最不利的就是特别履行（specific performance）和禁令（injunction）这类强制履行的违约救济，但他只是敷衍了事地说这些只是衡平法中的少数例外，而例外不影响形成一个一般性的理论。30霍姆斯的新奇的契约理论招致了他的英国朋友、普通法史家波洛克的激烈反驳，波洛克在与霍姆斯的通信中不厌其烦地一再强调这个问题。他指出，德国民法典把特别履行而不是损害赔偿作为通常的救济形式，最古老的关于契约责任的英国令状也是这样的，“毫无疑问在别的星球上法律可能也是这样的”。31波洛克认为道德立场同普通人对普通的契约的理解最接近，“当一个人同一个裁缝订立契约让其完成并交付一件外套，他不是把自己想象成是同裁缝打了一个赌。同样，买主并不认为自己是买了一项保险政策，买主要的是外套”。32但是在霍姆斯看来，契约就是这样的一个很特别的赌约：“我赌你会照合同里说的去做，如果我赌输了，你就赔我钱”。 　　菲尼斯也指出，霍姆斯的契约理论在普通法中都是不能成立的，“订立契约就是要履行的，这是一个民法制度的公理(maxim)，而且普通法制度也是在同样的原则之下运作的”，例如，在普通法中，一个遗嘱执行人(executor)或私人财产管理人(personal administrator)，是必须履行他同委托他管理地产的死者订立的契约的，即便是在对受托地产和受益人(beneficiaries)更为有利的情形下，他也不能拒绝履行而只是赔偿违约造成的损失。33霍姆斯的契约怪论不惟不能解释普通法，而且也不能解释地球上所有国家的民法。不惟不能解释特别履行和禁令，而且也不能解释对违约的巨额惩罚性赔偿，一个巨额的惩罚性赔偿绝不仅仅是为违约设定一个较高的代价，它本身就是用强烈的形式来表明对违约的道德谴责，表明履行承诺的不可否认性。霍姆斯所说的契约就是一个坏人眼中的契约，因为在一个坏人看来，“没有人应为任何事对任何人负责”(no one should be liable to anyone for anything )34，世界上不存在承诺、义务和责任，只存在违反这些所谓的“承诺、义务和责任”会招致的对自己的不利后果。对坏人来说，惩罚也绝不意味着对自己道德上的否定，惩罚只意味着自己要遭受一些物质损失，“在他看来，因做某事而被处罚金与课以一定税金之间，究竟有何区别呢？”（323）诚然，每一个签订契约的人都会想到一种最坏的结果，如果对方是一个坏人，他会中途违约，自己的信赖利益就会落空，法院大多数情况下只会判他赔偿，自己往往也只要求赔偿，因为迟延的履行往往已没有意义。即便依照法律而且自己也要求判他履行，他不履行你也多半拿他没办法（当然，我说的是在中国，也许有些地方还不是这么糟糕），还不如让他赔钱，而让对方违约然后赔钱往往也就意味着自己要赔本。但是每天仍有无数的人在跟他人（大部分是陌生人）签订形形色色的契约（要式的和非要式的，书面的和口头的，明示的和默示的），却并不认为自己这样做是在出生入死，那是因为他们根据自己对周围人们的判断，清楚地知道发生这种最坏结果的几率并不是太高。这个最坏的结果只能说明法律作为一种社会规范工具的作用有限性，但决不能说明法律本身根本就没有保护每个缔约人的信赖利益这个道德目的。这个最坏的结果非但不能说明从一个坏人的角度能最好地理解法律，而恰好是说明法律对我们的坏人朋友怎样失去了意义。 （二） 内在观点(internal point of view)与外在观点(external point of view) 　　霍姆斯第二点错得很清楚的就是坏人提供了一个纯粹从外在观点看待法律的极端的范例。 　　“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人”。35哈特在《法律的概念》提出的“内在观点”与“外在观点”实现了当代法理学中的阐释学转向，在某种意义上，“内在观点”这个概念可能是哈特对法理学理论最伟大的贡献，36没有这个概念，就无法区分遵守法律与对持枪劫匪的被迫服从，也就无法理解作为人类有意设计的社会制度的法律。霍姆斯的坏人显然是一个最为极端的外在观点的范例，在坏人看来，法律只是一套自己行为的代价体系（而且只是物质的代价），只是一个对自己行为的征税细目表。更重要的，这对概念还阐明了法治秩序的一个必要条件，如果普通人可以对法律持不同程度的外在观点，法律人（尤其是法官）却是必然要持不同程度的内在观点的。如果实施法律的法律人自身都不认同规则的合法性和规范含义，只把其看作一套不得不服从的、如果可能的话就加以规避的强权的产物，世界上就没有法治这回事情了。 　　尽管坏人论作为一种极端的外在法律理论肯定是极度的错误，37但是透过坏人这个概念，却可以对内在观点—外在观点这对概念作更精细的辨析。自《法律的概念》问世以来，关于坏人是不是持外在观点、持怎样的外在观点的争论就没有停止过，因为与“内在观点—外在观点”二分法几乎同时产生的还有这样两对概念：内部人(insider)与外部人(outsider)、参与者(participant)与观察者(observer)，而这三对概念往往是极易混淆的，因为坏人经常模糊了这些对立之间的界限。坏人肯定是一个内部人，但他又用一个完全不相干的外部人的眼光看待他所在的团体，他在这里，他又不在这里。坏人是参与社会实践的，但他在参与的同时又表现出一种相对超然的、观察者的姿态，“‘坏人’是一个行动者，但他代表了对体制的超然（detachment），他和它脱离了关系，对他来说不存在对体制的忠诚、忠实和体制的合法性、有效性、正确解释或尽可能完善的问题，他在体制中，但不属于它。体制是一个由他人创造、强加、实施（或不实施）的生活事实——一个人可以从中穿行、自由活动或从中受益，就像一个人可以在丛林或其他外在场景中所做的一样”。38 　　 坏人对这三种区分的挑战，当然并不能证明坏人论作为一种法律理论的合理性，但却可以透视出内在观点法律理论也存在模糊不明的地方，否则就不会有这么多关于坏人的误解发生了39。当然，内在观点—外在观点的区分与后面二者肯定是有质的不同的，区别的关键在于，内在观点不等同于内部人，它“指的是接受法律的合法性的内部人的观点”，40内在观点—外在观点也不等同于参与者—观察者，一个参与者可能是被迫卷进一场活动的（比如被迫投降以后参加战斗的俘虏），可能根本就不认同他所参与的实践，而采取冷眼旁观或是佯作热心的姿态；而一个特殊的观察者，比如，一个像马陵洛夫斯基那样在特洛布里恩岛长期居住作田野调查的人类学家，他必须对岛上居民的习俗达成一点程度的认同才能对那些习俗形成“同情的理解”。透过坏人而产生的对内在观点—外在观点的误解在某种程度上说明，就像好人—坏人的二分法过于简单一样，内在观点—外在观点的二分法也过于简单了，也许法理学需要一个更精细的词汇表。41 　　坏人对内在观点提出的另一个挑战是，人们遵守法律是不是基于一种单纯的原因。内在观点也存在它的意义核心和边缘地带，遵守法律是出于未经反思的习惯性态度，是出于去做别人已经做的事情的单纯的从众的愿望，还是出于忠于法律的道德驱使的服从，这一点哈特没有明确地区分开来。42而且在人们遵守法律的驱动机制中，对惩罚的畏惧并不是完全可以忽略不计的。为什么霍姆斯这样热情洋溢地推出他的坏人朋友，也许这个笃信强权的退伍老兵一想到文明社会里衣冠楚楚的人们一旦被抛到战场上那种你死我活的极端境地会做些什么，他就在心底里坚信每个人（至少是大部分人）骨子里都是一个坏人，坏人是所有人的最小公分母。43对法律持内在观点的人们出于什么样的理由遵守法律，这个理由中并不能完全排除对惩罚的畏惧（当然，畏惧理由在不同的人身上可能占不同的百分比）。不妨设想一下有一天突然不再有法律人们会干些什么，可能没有太多的人会去烧杀淫掠，但是别的事情就不那么确定了。当然，这样设想并不等于同意老霍姆斯的犬儒主义，因为无数荒岛、集中营、饥荒的真实历史都证明并不是所有的人在极端情形下都毫不犹豫地自愿选择纯粹动物性的生存，更不是所有曾经在极端情形下被迫丧失人性存在的人在脱离那个情形以后就永远变成彻头彻尾的伪君子而不再认同任何道德价值。44作这样的设想只是为了说明：文明的价值就在于尽可能缩小让人活在这种极端情形、彻底沦为一种生物性存在的可能性，而法律恰正是文明用于实现这个目的的最重要的工具。 三、 坏人论的马脚——坏人论与预测论的矛盾 （一） 坏人与好法官——矛盾之一 　　只关心自己行为物质后果的坏人肯定不关心公理、演绎这些杂什，他只关心法官会怎么处置他的案件。但是坏人并不能代替法官去为自己下判决，那么审理坏人案件的法官又怎么可以不关心这些杂什呢？尽管霍姆斯在法律理论中最大的贡献就是指出了规则模式和形式逻辑法律推理的不足，但他从来都没有认为规则与逻辑可以完全弃之不顾，他只是指出要在规则与逻辑之外用经验加以补充。45《法律之道》开篇不久，坏人朋友还没有推出以前，他就强调对法院判决的预测要自判例集、法学论著和议会立法中得出，“几乎法律思想的每一新的努力的全部意义，均在于力使此种法的预言更为精确，并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系”，“正是为了使法律预言更为易记易懂，才将往日判决的训喻变成一般的命题，写进教科书，或者，以统一的形式通过议会立法”（322）。坏人是不关心这些法律书的，可是法官却不能不关心，这一点霍姆斯讲得很清楚。 　　问题出在，如果坏人要预测法院会做什么，他就必须透过一个法官的视角去看法院会做什么，而这个法官尽管不是一个圣人，却是一个同他没有任何利害关系、有普通人的良知、受到很强的职业伦理约束还受过良好的职业训练、习惯用特定的职业思维去思考问题的第三人。这就是朗·富勒在《追寻自身的法律》(The Law in Quest of Itself)中给霍姆斯提出的难题：坏人将不得不透过一个好法官的视角去看法律。46而这个与坏人没有任何利害关系的好法官，势必要来判断坏人行为的道德意味，因为法律就规定了这些道德意味。若干年后，霍姆斯的法律现实主义追随者们把霍姆斯的经验论推到极致，提出法官主要不是受法律书而是各种外部因素的影响，包括陪审团、社会偏见、个人偏好甚至腹痛。这也许可以在一定程度上弥合这个矛盾，坏人可以预测这些因素而不是法律书怎样影响法官，预测哪些因素能帮助自己得到最有力的判决。 　　只要存在真正意义的规则，这些规则稳定的意义核心就不是任何人的偏好或其他外部因素可以扭曲的（这也正是我们中国的法官经常劝诱当事人调解结案的原因）。同样，只要存在真正意义的规则之治，法官就负有一些基本的、不可推卸的职业道德义务，这至少应该包括：不能拒绝裁判提交给他们并在他们司法管辖权之内的案件，在裁判案件时只能对案件适用有效的法律规范，更重要的，必须通过法律推理来得出裁判而不是径自使自己的独特偏好生效。47坏人也许会发现法官有对自己有利的偏好，但坏人对法律持完全外在的观点，一个称职的法官却对法律持内在的观点，法律规则语词中意义没有争议的部分、法官的职业伦理义务都会在不同程度上约束他自己的偏好，48因而不见得肯定做出对坏人有利的判决。一个坏人的视角和一个称职的法官的视角是根本无法融合的，除非坏人能用些法外的手段来让这个法官变得不称职。 　　（二）坏人关心法院作什么吗？——矛盾之二 　　 坏人只关心自己行为的物质后果，而对于法律他只关心其中会导致他遭受不利物质后果的部分，坏人关心的是怎样避免与公共权力相遭遇，而公共权力是经由法院的判决与他相遭遇的，所以从一个坏人的角度去看法律，法律就是要去预测法院会对自己做些什么。这就是坏人—预测论的完整逻辑。这个推论中另一个显而易见的矛盾就是，如果坏人希望避免同公共权力相遭遇，那么他预测到经由法院公共权力会怎样同他相遭遇（一个由称职的法官组成的法院更会加大这种遭遇的可能性），这对他又有什么意义呢？难道只是为了确证一下自己的悲惨下场吗？更合理的推理应该是：坏人并不会预测法院要对他做什么，而只会预测怎样才能不让法院对他做些什么，或者预测怎样让法院对他做的那些什么失去意义，只有这样，他才可以避免同公共权力相遭遇的不利后果。 　　实际上从一个坏人的角度出发，可以被最好理解的并不是法律本身，而是法律的漏洞（也包括法律体制的漏洞），因为对坏人来说，可以被规避的法律就不是法律，坏人会想尽一切办法去穿过这些漏洞（法律本身的还是法律体制的）来避免同公共权力相遭遇，这些办法包括贿赂、伪证、恐吓，包括所有我们能在黑帮片里看到的伎俩。“同这个恶棍告诉霍姆斯的相反，他根本就不关心马萨诸塞或英格兰的法院实际上要做些什么，他关心的是警长将会做些什么……如果在法院说了些什么以后，警长会收受贿赂并且准许坏人逃到里约热内卢，坏人就会嘲笑那些公理、那些演绎，嘲笑马萨诸塞州法院、英格兰法院，嘲笑所有这些”。49 　　退一步来说，即便霍姆斯说的没错，坏人会预测法院做什么，但并不是只有坏人会这样做，每一个寻找律师帮助的普通的当事人都会问他的律师“你看法院会怎么判”。区别于坏人的是，多少有点良知的普通人（不见得都是至善论意义的好人）不会像坏人那样不择手段地去避免同公共权力相遭遇，更不会像坏人那样绞尽脑汁地发现法律的漏洞（也缺乏像坏人那样精于发现法律漏洞的智力）。那为什么只有从一个坏人的角度才能最好地理解法律呢，“除非从一个对法律一点也不在乎的人的角度出发你就不可能了解法律，这又怎么可能呢？”50那么，透过一个坏人的眼睛就根本不能得出霍姆斯的法律定义：“卑意所谓法律者，即此法庭实际上将会做出什么之预言也，而绝非什么矫饰浮夸之辞”（322）。 （三） 一个过了头而危险的隐喻——坏人论的谬误 　　如果提问“法律是什么”，那么最关键的就是什么人在提问，更确切的，什么人在什么情境下提问。设想是一个普通的，像哈特说的那种“无知之人、迷惘之人”在提问：51如果他是在对自己提问，法律就是一个他可以从中受益因而基本认同但也不太完美的社会秩序；如果他是在法学院上学（不管是专修还是辅修）的时候在课堂上提问，法律就是写在成文法汇编、判例集、法学论著上的那些规则和原理；如果他是涉及了诉讼在律师办公室里对他的律师提问，法律才是霍姆斯所说的那个定义，即法院实际上将会做的事。如果霍姆斯活到今天，他会发现，他的这个定义也不够完整，因为律师有时会告诉他的当事人，法律是医疗鉴定委员会、专利局复审署、人事部仲裁处或者别的什么机构做的事，而不仅仅是法院做的事。52但如果是我们的坏人朋友来提问，答案却肯定不是这样。 　　如果霍姆斯想要提出他的法律定义，那么“从一个对世界的科学的、规范性中立描述的观点构造出这样的理论是可能的，而无需借助于任何像坏人这样的东西，在道德上让人恐惧的‘坏人’的概念显得很不适当”。53也就是说，霍姆斯的定义是一个律师向普通的当事人描述的法律定义，不需要借助坏人的形象。但是坏人的形象是这样地具有轰动效应，以致他一旦推出，人们甚至来不及深究霍姆斯的法律定义，而只记住了这个生动的隐喻。对于法律人来说，这个生动的形象更具有特别的意义。因为实际上，坏人存在于每一个法律人的集体无意识里。几乎所有的律师都很清楚，很多时候法律对于坏人都是无能为力的。随便走进任何一个律师的办公室（不管他们有没有读过霍姆斯的坏人论），你都会听见律师们在叮嘱自己的当事人谨防对方是一个够聪明的坏人，小心他转移财产、说了不认。同时心里也在嘀咕自己的当事人说的话有多少水分，会不会自己就是个坏人。尽管遇见这种坏人的几率并不很高，遇见聪明绝顶的坏人的几率就更不用说了，但律师们仍然要这样叮嘱每一个当事人，因为律师们最清楚法律的漏洞，而万一对方抓住了这些漏洞，自己就无能无力了。所以坏人特别能引起律师们的共鸣，但是把坏人抬高到成为理解法律（而不是理解法律的漏洞）的窍要的程度，一个最危险的暗示就是，律师也有可能变成一个坏人，因为律师们精研法律的漏洞（还有法律体制的漏洞），最有可能作一个成功的坏人，“一个律师就是精于规避法律的人”。54在法律职业共同体中，律师因为最常跟坏人直接接触，最常发现法律有时候很无能，也就最容易偏离自己对法律所持的内在观点，最易对法律的规范含义产生怀疑，就可能对坏人所持的极端外在观点产生共鸣。一旦律师从合理的怀疑滑向犬儒主义，自己也变成一个坏人，再遇上一个坏人当事人，他就会教唆他的坏人当事人转移财产、说了不认，甚至别的更为恶劣的勾当，而且在法律上也不会有任何后果。55无怪乎坏人论特别受到律师们的欢迎，因为每个律师的无意识里都藏着一个坏人，从坏人的角度能最好地理解法律实际上就等于说从律师的角度能最好地理解法律，而律师们当然乐意这样宣称。 　　 霍姆斯的“‘坏人’是一个如此古怪而又成问题的形象，以至于这个小家伙需要有一个来源”。56霍姆斯提出这个过了头的隐喻，可能受了某些前辈学者的启迪，57可能受了通俗文学作品的影响，可能出于好作惊人之语的虚荣心，但是坏人却绝不仅仅是一个噱头，霍姆斯的实质分离论是只有用这个坏人朋友才能说明的，坏人是一个必需的理论工具而不仅仅是增加演说效果的佐料，因为，就像前面所说的，他坚信所有的人骨子里都是一个坏人。这种一元化人性的独断论总是会投合很多自命不凡的人的观点，所以我们的坏人朋友还会繁衍出自己的子孙。 四、 坏人的后代——坏人论的神话 （一） 坏人的嫡系子孙——经济人 　　霍姆斯的神话一直都具有两面。这个神话是1930年代由现实主义者推出的，但1940年代以来霍姆斯的形象就开始被天主教自然法学家、法律过程学派(Legal Process School)不断修正，至1970年代霍姆斯在美国法理学中的名声已经跌至低谷。1980年代以后这个神话又复活了。“到了1970年代，看来对霍姆斯名誉的修正已经从他身上剥去了可以为当代利用的东西……很讽刺的是，把霍姆斯同进步自由主义者区分开来的被修正过的霍姆斯，其中的一些方面却使霍姆斯变得对保守的法律和经济学运动特别有吸引力，今天可能已经很少有比理查德·A·波斯纳法官更忠实的霍姆斯主义者了”。58 　　波斯纳法官和霍姆斯法官都有同样坚定的对人性非道德的犬儒主义信念，除此之外，还有很多其他的气质上的亲和力，“他们都有刚性的(tough-minded)反情感主义，都有阴郁的马尔库塞式的观念，认为世上没有免费的午餐，认为善意的财富再分配的努力都是徒劳，法律和实际上所有社会生活的最终基础都只是自利、领土防卫、复仇本能和生存斗争”。59波斯纳法官的法律经济学是对霍姆斯坏人论最杰出的现代阐释。坏人眼里不存在道德，法律对他来说只是一个代价体系，可以帮他计算怎样避免对自己不利的后果。根据霍姆斯法官笃信的达尔文理论，坏人会进化得越来越聪明，不仅计算不利的后果，还会计算不利后果发生的可能性——风险，不仅会计算怎样避免最坏的后果，还会计算怎样产生收益最大的结果。所以经过进化的现代版的坏人就是经济人，一个眼里没有任何道德不管什么事情都只算帐的人，“他把所有的法律规则看作行动的代价，会被（制裁）实施的可能性所抵消的制裁的风险，成本—收益分析的数据”。60 　　波斯纳法官的效率违约（efficient breach）理论直接来自于霍姆斯的契约选择理论，既然契约义务并不包括履行承诺，契约只是要求当事人在履行契约和不履行契约赔偿对方损失之间做出选择，那么顺利成章的，如果选择不履行能比选择履行带来更多的收益，基于财富最大化的原则，就没有道理不选择违约。所以“在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超出他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的”。61不同于选择理论的是，效率违约理论有一个实质合理性的规范理论作基础——财富最大化。既然有效的违约并没有使无过错方的境遇变得更糟（最坏就是对方违约自己获得赔偿），但违约方却获得了比履约更大的利益（违约带来的收益扣除赔偿数额后还有净收益），导致的结果就是增加了社会的总体福利，那么这种违约行为就应当合法化。波斯纳小心翼翼地设计了一个实例来说明他的理论：我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，因为不然他将关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本。我将零件卖给了他，结果没有按时间向A交货，从而导致他损失1000美元利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善。62这个实例中有一个细节显得多余，那就是B如果不得到这些零件就会被迫关门，没有这个细节波斯纳的理论同样成立，因为只要我获利了、A也没有落到更坏的境地（缔约时他就应该预想到最坏的打算就是我违约赔偿他法定数目的钱，这是他应该承担的风险），也没有给其他的人造成法定应赔偿的损失，违约就没有问题，并不需要第三方B也受益。这个多余的细节显得有些心虚，B在这个个案中不仅从物质上受益（使自己的企业免于关闭），还可能从精神上受益（关闭有可能导致破产，而破产可能导致离婚甚至自杀）。如果这个细节对于效率违约是必要的，波斯纳说了“在有些情况下”，这个“有些情况”很重要，必须把它说清楚，如果这个“有些情况”就是指的B这种情况，那这个个案就不应该叫效率违约，虽然它造成了效率的结果，但是它实际上跟效率没什么关系，因为根据这个个案中隐含的逻辑，就算我的违约不能获益，我也可能把零件卖给B，总不能让人家关张大吉。所以波斯纳举的实际上不是一个效率违约的个案，而是一个善意的故意违约的个案，算那笔帐真的很多余。其实应该算的倒是如果我不违约我和A之间产生的社会福利是不是肯定小于违约产生的社会福利，会算经济账的聪明人实在不应该只从一头算账。说不定A是专门给养老院供应锅炉的，因为我的违约导致养老院一冬天没暖气，那当然死不了人也出不了什么法律会作为损害来计算的大事，但是却可能有人得风湿，还可能有人因此愤恨社会没有温情（尤其是想到没有暖气的原因），因此酗酒、吸毒，过些日子再神经，而戒毒中心、戒酒治疗中心、精神病院都是要花政府的钱的。 　　实践中可以有法官灵活把握的无害正义的故意违约，如果这肯定不会导致什么人直接或间接破产、离婚、自杀、酗酒、吸毒甚至神经，如果无过错方获得过得去的额外赔偿，如果违约方确实获得很大的物质的或者精神的收益。但是把效率违约当作一种理论郑重其事地提出来就再荒谬不过了，因为它宣称应该刺激（刺激就等于鼓励）为了效率而违约，实际上就否定契约的应该履行和鼓励从违约中获利。而且任何一种效率违约理论都要象波斯纳这样加上“有些情况”的限定，而且都很心虚地不把这些“有些情况”可能诉诸的其他价值目标说清楚，因为说清楚了，效率就显得很可疑。而且即便这些“有些情况”规定得很合理，也无法阻拦大批的聪明人（坐在书房里构造理想数学模型的经济学家们往往不如这些人聪明）为了赚更多钱而编造合理的“有些情况”，找个人让他说自己要关门太容易了。所以郑重其事地提出为了效率而违约的理论会把市场变成纯粹的赌场，哪个老千能在其中永远立于不败之地，他就全世界最聪明。谁也不能否认，在很多法律问题上效率都是必要的考虑，但是一个无视任何道德、祭起财富最大化的番天印乱飞一气的维效率的法学理论就再荒谬不过了。一个具体情境下的财富最大化（比如一个或多个特定主体的成本收益分析）是一个非常有用的概念，而一个抽象的社会整体财富最大化概念，就像它那个品味还稍高一点的理论原型“最大多数人的最大幸福”一样，基本是一个无用的概念（这也正是罗尔斯要写《正义论》的原因），这是世界上最糊涂的一笔账，它从来都不能只在两三个人之间计算，它也从来都不能只借助什么人一时收了多少钱来计算，再专业的经济学家也不要想算清这笔账（当然，如果他们排除自己搞不明白或不想搞明白的因素，他们可以以为自己算清了），更不要说业余的了。 　　霍姆斯只试图在民法（侵权与契约）领域分离法与道德的联系，但波斯纳法官的学术抱负却更为远大，还有比他的偶像霍姆斯法官更强的爱作惊人之语的虚荣心，他要把霍姆斯的实质分离论发展得更为体系和全面化，推进到文明社会的正义底线——刑事正义领域，他的犬儒主义的酸液也泼向更基本的权利和义务。“强奸是一种回避（婚内或其他）性关系市场的行为，正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样，所以它应被禁止。但有些强奸者却从妇女不同意与之发生性关系这一点上取得额外的快乐。对这些强奸者而言，因为市场交易成本太高而没有市场替代，所以他们有可能主张：如果对强奸者的舒适（依其愿意为取得强奸权利而支付的——虽然不是向受害人支付——来衡量）超过了对受害人的痛苦，那么强奸就不属于一种纯粹强制性转让，所以不应受处罚”。63读到类似这样的刑法经济学胡话，感觉简直就像读《魔鬼词典》，而其中“人”的非人含义更让人齿冷。“如果不是因为有些罪犯无力偿付（民事赔偿）这个事实，刑法就可以被完全放弃了。侵权法决定了损害行为的可选择的代价（optimal price），而且如果所有的罪犯都可以支付他们行为的全部社会成本，对反社会行为的防治就可以交给侵权法了”。64姑且不管波斯纳脑子里转的又是怎样一笔糊涂账，但是顺着这种逻辑，如果哪一天我们的法律经济学允许我们收集足够的确切信息，证明制定刑法、侦破审理刑事案件、设置刑罚执行系统和再社会化系统带来的社会净收益，远不及任由犯罪恣肆再自力救济带来的社会净收益，我们就应该转而启用蒙昧时代的日耳曼法了。这一点完全可以说明，后现代和前现代确实有着某种十分暧昧的亲缘关系。 　　波斯纳法官以业余经济学家特有的执着求知热情，已经在他手中成功地把法律这门“人事和正义的艺术”变成了一种刺激财富最大化（谁的财富最大化？）的算账机器，侵权和犯罪被他定义为“无效率的回避××市场的行为”，这些行为跟谁的权利都没关系，只是一种“市场交易成本不高也有市场替代”可以诉诸市场而回避市场的“纯粹强制性转让”行为。这些行为在道德上也没什么可谴责，只是无益于“社会”的“财富最大化”。既然人人都是非道德的经济人，法律也就要被设计为非道德的代价体系。波斯纳法官对侵权和犯罪的界限做了独特的界定，二者并没有实质的区别，区别在于“刑罚主要是为穷人设计的，而富人被保留在侵权法的界限内”，65而为了贯彻他的偶像霍姆斯关于惩罚和税收并无区别的宝训，66他已经建议用税收来代替监禁，能够支付社会成本、赔得起钱的罪犯就不用坐牢（因为监禁社会成本太高），只有穷得赔不起钱的罪犯才应该坐牢，至于赔得起钱的罪犯还会再干些什么，波斯纳法官可管不了那么多，只要能实现他的“财富最大化”远大理想，哪管世上洪水滔天。实际上他除了提出效率违约理论之外，还根据同样的逻辑，在刑法领域提出了效率强奸（有效率的回避性关系市场行为）的概念，只是波斯纳法官目前还缺乏把这一行为合法化的道德勇气，所以他又锲而不舍地接着算账，证明在他的财富最大化框架内将排除效率强奸的可能性，67在波斯纳法官身上可以清楚地诊断出一种经济学业余爱好者者特有的“算账强迫症”的症状。老霍姆斯一生也没有实现他的把权利、义务、责任、过失、故意这些道德词语从法律中全部驱赶出去的愿望，因为以他的超人智力，他也想不出来把这些东西都赶出去了法律还能剩下什么。但他肯定想不到他的这个愿望会被他百年以后的天字第一号fans波斯纳法官实现得差不多了，波斯纳为了证明霍姆斯的“未来的法律属于经济学家”的预言正确，毅然决然地选择了做一个业余经济学家，然后把这些道德词语都换成了一些别的意义，但他实际上也把他的偶像霍姆斯法官热爱的法学变成了经济学，而且是一种任何一个诺贝尔经济学奖得主都没胆子提出来的经济学，所以《法律之道》其实应该改名叫《法律死亡之道》。69 一个取消了道德意义的权利、义务、责任，把人当作筹码一样算来算去的“法律”，一个公然鼓励行骗者利用违约掠夺诚实人让自己发财的“法律”，一个对盗窃、强奸乃至所有犯罪都不作任何道德谴责，只是能交税的人交税、交不起税的人关起来等交税的“法律”，一个不管什么杀人犯只要他老爹出得起钱就不用坐牢的“法律”，这是世界上哪一个冷血财阀制定的“法律”？ 　　正如老霍姆斯的预言一样，我们的时代正在一天一天变成统计学家和经济学家的时代，70所以后现代的经济学大师们才雄心勃勃地不断推出各式各样的××学经济学，老天保佑他们哪天别推出什么文学经济学、美学经济学和哲学经济学。“经济学帝国主义”为万世开太平的万丈雄心（奇怪的是怎么现在越来越不太平）已经成功地把“经济人”这个概念从“会算账的人”膨胀成了“不管什么事情都算帐的人”，脑子里只有一根“帕累托最优神经”在不停转动的所谓经济学大师们，在忘记了真正的经济学大师哈耶克告诫他们的“致命的自负”的同时，也忘记了一个最基本的人性论常识——不管什么事情都算帐的人就很非人。他们的越算越过瘾的劲头，势如破竹地指向一切可以计算的和不可以计算的，而很多不可以计算的东西就这样不知不觉地失去了自己的存在，可以计算的东西也只剩下了冠名为成本、收益、风险、边际、均衡的统一存在。这种整齐一律、好像狮子王麾下排队踏步、决不会失控的土狼部队一样的存在，特别能满足会算账的人们的审美快感。那些被法律经济学家的“犬儒主义酸液”溶解了的权利、义务、责任，不是因为它们的无效率，而是因为它们的无法计算。如果说在坏人眼中，拒绝战斗怨天尤人的懦夫就是拒绝进化，那么在坏人的失去爪牙却更工于计算的子孙经济人眼中，拒绝计算、用非规则的方式存在才是拒绝进化。所以经济人尽管比它的坏人祖宗平庸，却更容易获得成功，坏人必须要有足够锋利的爪牙、足够狠的心肠才能胜出，经济人只要把账算清楚就稳操胜券。老套的坏人最适合在丛林中生存，顺应潮流的经济人靠托拉斯就可以统治世界。丛林极权主义的时代已经过去了，数字极权主义的阴影却一天一天迫近这个世界，那个比霍姆斯更伟大的预言家韦伯深深忧虑的铁笼已经离它不远了，“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝，这个废物幻想着它自己已达到了前所未有的文明程度”。71幸而世界上还有无数不愿计算和被计算的存在，就像1234可以被加减乘除也可以变成多来咪发一样，只有拒绝进化（非人的东西才要进化），选择更多样化、更个体化、更非工具化、更不易被计算被操纵也更人性的存在，那个铁笼才不会永远锁定。 （二） 坏人的远亲——边缘人 　　“自1897年以来，‘坏人’在某种程度上开始脱离了最初的文本并开始有了他自己的生命”。72如果说经济人还是魅力十足的坏人脱魅变成的平庸的嫡派子孙，那么边缘人则是坏人自己做梦也想不到的遗传突变的远房亲戚。从内在观点—外在观点、内部人—外部人、参与者—观察者的区分中就可以看出，坏人是一个很独特的在这里又不在这里的人。但是他之所以在这里又不在这里，是因为他在哪里都没区别，只要保持自己“坏”的率真天性，哪里他都无所谓，都只是一个可以从中获利、丛中穿行、让自己活得比谁都滋润的外部场景。他的这种超然态度跟在体制中受压抑、得不到认同因而同体制保持疏离的边缘人看起来很相似，也很容易引起边缘人的共鸣。于是坏人就这样跟“公民不服从”（civil disobedience）运动搭上了关系。 　　“把坏人同违法者等同起来就意味着霍姆斯的坏人并不必然是坏的，坏人只是一个不同意法律所代表的理想的人。例如，坏人可能是一个女性主义者(feminist)，一个宗教的原教旨主义者（fundamentalist），一个废奴主义者(abolitionist)，一个黑人分离主义者(black separatist)，一个同性恋活动者(gay activist)…当然，他（她）也可能是一个反社会的精神变态者，一个杀人犯，或一个宗教偏执狂。不管坏人是谁，他对法律价值的反对和他相应对法律的违反本身并不能使他成为真正的邪恶的人。他只是一个违法者而已，他的违法可以包括我们当中很多人在道德上同意的行为”。73这恐怕是对坏人的最具创意的后现代阐释。霍姆斯讲得很清楚，坏人是没有良知的，坏人不仅仅是一个法律意义的违法者，坏人必然是坏的。坏人是一个非道德的(amoral)人，不是一个不道德的(immoral)人。74两者的不同在于，非道德的人眼里不存在道德，不道德的人只是不符合某一种道德，自己不见得不认同另一种道德。坏人超然于一切体制，因为什么体制都对他不具规范意义，边缘人只超然于一种体制，因为他只是不认同这种体制的规范意义，更重要的，他可能是因为很在乎另一种体制的规范意义才不认同这一种的。边缘人会变成各种各样的某某主义者，坏人只会变成一种：没有主义者。 　　坏人跟边缘人确实有太多相像的地方，他们都不把政府当回事情，都有可能逃税、作伪证、犯罪，如果政府垮台，有些很穷的坏人说不定还会跟边缘人一起出去庆贺、喝啤酒、烧东西、砸玻璃、骂脏话。但是坏人比边缘人更酷，边缘人对坏人产生共鸣，坏人才不会投桃报李。而且根据坏人进化得越来越聪明、越来越会算账的规律，边缘人最有可能成为坏人的受害人，因为伤害边缘人成本最低（边缘人肯定雇不起保镖、装不起防弹玻璃），风险最小（边缘人最少受警察保护，也别指望请个好律师挑个有利于自己的陪审团），造成社会危害最小（边缘人开不起工厂、公司，做不了企业主管，给社会交税最少）因而最不引参议员们注意。而且坏人对边缘人的伤害，还有可能被法律经济学家们用“只从一头算账”的独特算帐方式计算为有效率的回避××市场行为而根本不用负法律责任。所以边缘人跟坏人攀亲戚，真的是件很没脑子的事情。 五、坏人和宇宙的回声 　　《法律之道》的读者，都无法不去注意那个文采飞扬的神秘的结尾，“一个伟大超拔、广赢赞誉的智识之士，除了成功，尚需其他食粮。法律之更为深远、更为一般的方面，乃是赋予其普遍福祉之内容。正是经由它们，君不惟堪当君所献身志业之翘楚，君之志业亦且与宇宙相联接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡谲之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法益且憬然参悟”(332)。一个很鄙俗、很非神圣化的坏人开头，却引出了这么感人的结尾，到底它要感动法律人什么东西？到底它要让法律人听见什么样的宇宙回声？ 　　人们听见用无限、宇宙、普遍性、深邃性、神秘性装点起来的修辞，都很容易被感动，但是不同的人却各怀心事，心里各自感动不同的东西，未必是那个说话的人自己感动的东西。让霍姆斯感动的到底是什么呢？这样的感人段落是霍姆斯的拿手好戏，他的很多庆典讲话都有修辞差不多华美、意义却捉摸不定、可以感动不同东西的感人段落，也许看看别的，我们就知道他自己感动的是什么样的宇宙回声。霍姆斯在世时影响最大、修辞也最接近于完美的庆典讲话是1895年发表的《士兵的信念》：“对我来说，我相信为了生存而斗争是这个世界的秩序，对这个秩序怨愤不平只有徒劳……至少现在，而且可能只要人们还住在这个地球上，他的宿命就是战斗，并且他必须抓住战争的机会……对于士兵来说，不应去想比负伤更多的事情……如果世界被分成无数个五亩地，住在其上的人们衣食无忧，但却没有追求荣誉的神圣愚行，没有无意义的热情去探寻一种其可能性的边界熊熊燃烧因而无法触及的知识，没有他们根本无能企及其意义的理想，那我们谁又能够忍受这样一个世界？我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意义，但是在怀疑当中，在教条的土崩瓦解当中，有一个东西我却没有怀疑，并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑，那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命，这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。75这才是他真正感动的东西，那个宇宙的回声，那个永恒普遍的定律，就是为了生存而斗争的无情宿命。76那些无能企及理想的意义的人们，他们的怨愤不平只有徒劳，他们要以百倍的勇毅来面对战斗的宿命，抛弃自己的衣食无忧和五亩地，服从于任何一个不需要追问只需要服从的命令，投身于任何一场不明白用意但要坚决取胜的战役，用无意义的热情，用神圣的愚行，把勇于负伤的身体当作活祭献上，来荣耀他们的企及了理想的意义、参透了宇宙的奥秘的主人。而在这个谁也别想逃避的疆场中，法律所能做的，就是表达这个最终胜出的最强者的利益，“在此疆场，判决所能为者不过是将一特定人群在既定时空的倾向表达出来而已”（336）。77 　　专事研究霍姆斯的Thomas C Grey指出，霍姆斯的庆典仪式讲话具有一个统一的风格：“它们很少像通常那样把法律看作是社会共同体中促进善的力量，不管是看作捍卫自由的壁垒、受压迫者的避难所，秩序和稳定的源泉，还是看作文明的维护者。它们关注的完全在于律师工作的内在的愉悦而不是其工具性的正当性”。78这种修辞的危险性，尤其当它被霍姆斯的华丽文辞所包装时是显而易见的，它以颇具煽动性的词语来灌输给律师们这样一种自我定义：即他们是具备高超技艺的职业者和受过智识训练的特殊行业的成员，而“无视他们的工作会给他人产生的直接和物质的外在结果”。79 这种修辞不仅可以蛊惑律师，还可以蛊惑法理学家，因为法理学家往往缺乏这种修辞的力量。坏人论在当代的神话，很大程度上归功于作为坏人论载体的完美的修辞，人们不相信这样华美的词句会包裹一种贫困的哲学，而极富文学性的修辞，本来就可以生出无限多样的解释，不同的人们在其中寻找各自不同的东西，因此本文的解释，也只是其中一种而已。 　　那些华美修辞下包裹的，是一种庸俗版本的法律实证主义。它的哲学基础又是一种庸俗化的哲学，首先是庸俗版本的霍布斯哲学，80和霍布斯一样，推崇人性的非道德，推崇人人都要经历残暴的内战而生存，不一样的是，它缺乏霍布斯那样精致严谨的推理，更缺乏从个人自由出发的现代性前提。它还是一种庸俗版本的尼采哲学，而尼采这个全世界最寂寞的哲人，也最常遭遇庸俗化的命运。尼采眼中的超人，是沉醉于高天的气息不愿再呼吸污浊的空气、因为精神的孤绝而鄙弃了凡夫俗子的高山上的智者，决不是笃信谁最狠谁就应该统治、为了世俗的功名伟业就可以把他人当作虫豸的野蛮人。这个披着华衮却缺乏严谨论证的道德怀疑主义法哲学，却肇始了一百年美国法理学相对主义的愈演愈烈，81“今天，在相当大的程度上，我们就是这样怀疑道德判断的：我们认为它们是相对于文化而异的，或者是对品味或习俗的表达，或者是情境性的——仅此而已。就道德怀疑主义影响我们关于法律的思考程度而言，我们都是霍姆斯式的”。82它在美国风靡了一百年，被左派和右派用各种可能的形式利用，连种族批判法学家都打算从把争取黑人权利运动斥之为“可耻的错误”的霍姆斯法官那里找到支持“积极补偿行动”（affirmative action）的依据83。这样的法理学喜剧不仅说明美国是个文化空前多元特别适于道德相对论愈演愈烈的国家，也许在一定程度上还说明美国本土哲学的贫困（这样说不等于支持绝对主义），所以才会产生这样的超级法哲学明星。一个立国短短二百多年、承平日久、没有经历丧邦灭国的沉痛、靠别人内斗帮忙变成世界中心的文化根基薄弱的国家，很难产生一流的哲学，而且也很容易把别人的一流哲学庸俗化。不过公道些说，就像罗马人擅长把希腊哲学庸俗化却具有希腊人缺乏的治国才能一样，美国人也孕育出了让欧洲人不得不效仿的成熟的宪政，而笃信强权、抱定司法顺从主义信念的霍姆斯法官在宪政领域恰恰是很少作为的。84 　　很多研究者都指出，法律并不是霍姆斯唯一适合的职业，但是他幸而选择了这个职业，他幸而成为一个不得不居间公正裁判的法官，更幸而成为一个宪政体制成熟、司法独立有坚强保障的国家的法官（如果他生在德国，法律实证主义的冤案恐怕就不是冤案了），幸而如此，尽管他嗤笑道德，他却在亲身实践他从没想过要质疑的职业伦理，尽管他根本不同情人类的苦难，却为了自己事业的荣耀而写下了支持劳工的名垂青史的司法意见，85尽管他笃信强权，他却在独立的法官席上捍卫言论自由而作了抵御强权的壁垒，是法律这个伟大的职业，而不仅仅是非凡的修辞力量，才造就了霍姆斯。而这个职业之所以伟大，但愿法律人有跟霍姆斯不一样的理解。 1 在过去的二十年中，美国国内已经有关于霍姆斯的四部传记、四部论文集、三种不同版本的著作全集、两部专题评论集出版，还有不同的专题论文，更不要提数不胜数的期刊文章。See Mathias Reimann，Horrible Holmes, Bookreview on Albert W. Alschuler, Law Without Values: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes. 100 Michigan Law Review (2002), p.1676. 2 G·Edward White, Investing in Holmes at the Millennium, 110 Harvard Law Review (1997), p.1054. 自1980年代以来，美国法学界已有多位专事研究霍姆斯而功成名就的学者。Id, p.1049. 3 See Albert W·Alschuler, The Descending Trail: Holmes’ Path of The Law One Hundred Years Later，49 Florida Law Review （1997），p.353. 4 See Lord Lloyd %26amp; M·D·A Freeman, LLOYD’s Introduction to Jurisprudence (Seventh Edition), London. Sweet %26amp; Maxwell LTD (2001), p.802. 5 Thomas C Grey, Holmes and Legal Pragmatism, 41 Stanford Law Review (1989), p.836.传统的英国分析法哲学很少涉及对司法过程的研究，边沁、奥斯丁和哈特都把普通法的司法理论归入特殊法理学(particular jurisprudence)而不是一般法理学(general jurisprudence)的范畴, 因为诉讼、法官和法院是经由具有历史偶然性和文化特殊性的方式而制度化的，因而不属于一般法理学的研究对象。See William Twining, The Bad Man and English Positivism, 1897-1997, 63 Brooklyn Law Review (1997), pp.196-197. 但从法理学的当代演变来看，司法中心模式的法理学显然带动了对法律解释、法律推理、法律论证等法律方法问题的研究（其影响波及到两大法系），而法律方法显然是具有普遍意义的。在这个意义上讲，以司法为中心的法理学超越了特殊法理学的界限。尽管霍姆斯的理论远非深刻，但他在这个理论转型中的作用是功不可没的。 6 霍姆斯的评论者们往往强调他的理论的不同的侧面，但所有评论者一致同意的不多的观点之一是霍姆斯作为一个散文作家的伟大。“霍姆斯是一个随意取材的格言作家，他的使用华丽词句的纯文学才能掩盖了他的乱作一团的相互冲突的观点”。Thomas C Grey, supra note 5, p.787. 霍姆斯的文学才能不仅得到了眼界狭隘的法律界的称誉，甚至一些文学批评家都认为他的文体是“完美的”。Id, p.787, note 4. 7 See Michal Alberctein, Pragmatism and Law, from Philosophy to Dispute Resolution, Ashgeate Dartmouth Publishing Company (2002), pp.40-42. 8 Thomas C Grey, supra note 6, p.792. 9 See Louise Weinberg, Holmes’ Failure, 96 Michigan law Review (1997). 10 霍姆斯在联邦最高院任职期间坚决反对运用正当程序条款宣布州政府的进步劳工立法违宪，这使他获得了自由派法官的美誉。但霍姆斯的批评者Albert W. Alschuler认为把霍姆斯神化为自由派法官纯粹是一种误解，“他在最高院的工作证明他倾向于使权力斗争的结果有效化。他对立法决定的顺从并不是一种社会进步态度的表示，而是为了让当选的大多数为所欲为。结果，他对进步的立法和反动的立法一概支持”。See Mathias Reimann，supra note 1, p.1678. 11 霍姆斯多次在面对法学院学生的庆典讲话中鼓吹军事征服的英雄主义。而其中最为臭名昭著的是1895年5月30日他以一个三次受伤的内战老兵的身份为哈佛大学毕业班做的题为《士兵的信念》(The Soldier’s Faith) 的讲话，其中用极富浪漫色彩的修辞热情洋溢地鼓吹军国主义理想：“我不知道什么是真的，我不知道宇宙的意义，但是在怀疑当中，在教条的土崩瓦解当中，有一个东西我却没有怀疑，并且任何一个和我们当中绝大多数住在同一个世界上的人都不会怀疑，那就是一个士兵的信念。为了一个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，这个信念指引他服从于一个盲目接受的义务而献出自己的生命，这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的”。霍姆斯自己一直以这篇讲话为荣，因为据说当时的美国总统克里夫兰十分欣赏这篇讲话，1895年下半年克里夫兰在英属圭亚那与委内瑞拉的边界争端中采取侵略性的外交政策，可能还受了这篇讲话的影响。霍姆斯把这份讲话复制了很多份，送给所有的朋友和熟人，强烈推荐他们去读他。但他当时还只是一个无名的州法官，克里夫兰也并没有因此表示想认识他。后来的美国总统、任内推行“大棒政策”的西奥多·罗斯福当时还只是纽约城市政策委员会的委员，也非常欣赏这篇讲话，他给霍姆斯发去了贺电并提出要在波士顿和他会面，二人即因此结识。See David J. Seipp, Holmes’s Path, 77 Boston University Law Review (1997), pp. 519-521. 霍姆斯在马萨诸塞州最高法院任职二十年，其间除了因为在1896年Vegalahn一案中的异议而落下一个他自己极不喜欢的同情劳工的名誉之外，并没有太多作为受到公众瞩目。换言之，如果联邦最高院出缺，霍姆斯远不是众望所归的不二人选。1901年，来自马萨诸塞州的最高院法官Horace Gray因病退休，按照惯例这个空缺应该留给一名也是来自马萨诸塞州的法官。McKinley总统当即提名前海军法院法官Alfred Hemenway出任，但同年9月McKinley就遇刺身亡，罗斯福继任，决定提名霍姆斯出任。霍姆斯就这样十分戏剧化地于1902年出任联邦最高院法官，这直接归功于罗斯福对他政治观点的赏识（间接归功于那个刺客的帮忙）。不夸张地说，霍姆斯的军国主义宣言《士兵的信念》是他得以跻身联邦最高院的敲门砖。See Michael Coper, The Path of the Law: A Tribute to Holmes, Alabama Law Review (Spring, 2003), pp. 1078-1079. 12 本文讨论的中心是坏人理论，而不是预测理论，因此对于霍姆斯预测理论本身和其他理论的价值及其影响，本文不做涉及。 13 霍姆斯：《法律之道》，许章润译，载《环球法律评论》，2001年秋季号，第323页。以下引文只在正文中标注页码。 14 参见陈林林：《“正义科学”之道德祭品——极权统治阴影下的法实证主义》，《中外法学》2003年第4期。 15 H·L·A·Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71Harvard Law Review (1958), p.593. 16 Id. 17 William Twining, supra note 5, p.196. 18 John Garner, Legal Positivism: 5 and half myths, 46 American Journal of Jurisprudence(2001), p.223. 19 Robert P· George, One Hundred Years of Legal Philosophy, 74 Notre Dame Law Review (1999) p.1544. Also see H·L·A· Hart, supra note 23, p598. 20 See H·L·A· Hart, supra note 15,p.620. 21 Albert W·Alschuler, supra note 3, p.24. quoting Letter from O. W. Holmes to Alice Stopford Green, Feb. 7,1909, and Letter from O. W. Holmes to Harold Laski, Apr. 13, 1929. 22 霍姆斯于1861—1864年在北方军队中服役，先后三次中弹负伤（胸部、脚后跟、脖子），他自己描述在战争中的体验就像是“触到了火”(touch with fire), see Louise Weinberg, supra note 9, p.699, note 30. 23 Stephen R. Perry,　Holmes versus Hart, the Bad Man in Legal Theory, in The Path of the Law and Its Influence, The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., edited by Stern J. Burton, Cambridge University Press (2000) (hereinafter Legacy), p.172. quoting O. W. Holmes, The Common Law, Boston: Little, Brown, 1881, p.44.也有论者指出，霍姆斯的怀疑主义并非战争创伤的产物，而是受实用主义哲学的影响所致，“科学的实用主义使霍姆斯走向了一种对抽象和超验的事物的深深的怀疑主义。他的剑桥朋友圈中强烈的哲学怀疑主义使他把反理想主义的观点体系化了，甚至在内战以前他就抱定了这样的观点。霍姆斯形成了这样一种观念，即无论是在道德中还是在历史中，人与人之间的关系都没有为理想主义留下空间。……霍姆斯对他的怀疑主义是毫不吝惜的，他否定所有领域中的普遍性主张，从艺术到法律”。“一些学者认为霍姆斯的道德怀疑主义是他自己在内战期间的创伤体验的产物，但他的怀疑主义是如此的根深蒂固、如此的彻底，以至于这种信念绝非他的道德哲学的产物，而只是被后者所吸收”。Anthony J. Sebok, Legal Positivism in American Jurisprudence, Cambridge University Press (1998), p.62, note. 52. 24 David Luban, The Bad Man and the Good Lawyer, in Legacy, id, p.35. 25 “我常常怀疑，如若表述道德意味的每一语词可得从法律中清除尽净，而采行曲尽法律理念、未经任何法外之物渲染之其他语词，是否不能算作胜算”，霍姆斯，同前注13，第325页。 26 Stephen R. Perry, supra note 23, in Legacy, p.171. 27 See H·L·A·Hart, Diamonds and String: Holmes on the Common Law, in H·L·A·Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford University Press (1983), pp.278-281.1961年，霍姆斯关于客观责任的观点被英国上议院在Director of Public Prosecution v. Smith一案中引用以支持对“明理人”(reasonable man)标准的客观解释，招致了批评的热潮，哈特在其中起了带头作用，此案的判决被1967年《刑事正义法》(Criminal Justice Act of 1967)推翻。See William Twining, supra note 5. p.191.关于客观责任理论的一个有趣的解释是，这也有可能是霍姆斯的从军经历的产物，“战争期间的经历使霍姆斯感到，施行惩罚是根据行为的危险程度，因为危险不是来自于行动者的主观意愿而是来自于行动本身”。 Michael A. Carrier, Lives in the Law: Bookreview on Edward White, Justice Oliver Wendell Holmes: Law and the Inner Self. 93 Mich. L. Rev. （1995），p.1900. 28 Cathrine Peirce Wells, Oliver Wendell Holmes, Jr., and William James, the Bad Man and the Moral Life, in Legacy, supra note 23, p.226. quoting Oliver Wendell Holmes, Ideals and Doubts, in Holmes, Collected Legal Papers, New York: Harcourt, Brace %26amp; Howe, 1920, p.304. 29 霍姆斯在《法律之道》中分析了法律中的五个道德词语并驱除它们的道德意味：权利(rights)、义务(duties)、恶意(malice)、故意(intent)和过失(negligence)，义务是他主要针对的目标。See Albert W·Alschuler, supra note 3, p.410. 30 参见霍姆斯，同前住13，第324页。 31 See David J. Seipp, supra note 11, p.529. quoting letter from Frederick Pollock to O. W. Holmes, Sept. 17, 1897, and June 13, 1927. 32 Albert W·Alschuler, supra note 3, p.417, note 214, quoting F. Pollock, Principle of Contract Law xix (3d, ed, 1881) 33 See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press (Oxford), 1980, p.323. 34 Louise Weinberg, supra note 9, p.701, quoting Grant Gilmore, The Death of Contract (1974), p.14. 35 哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。 36 See Scott J. Shapiro, The Bad Man and the Internal Point of View, in Legacy, supra note 23. p.197. 37 参见德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年吧，第13页。 38 William Twining, supra note 5. p.222. 39 See id. 40 Scott J. Shapiro, supra note 36, p.200. 41 See William Twining, supra note 5. p.222. 42 See Robert P· George, supra note 19, p.1548。 43 See Stephen R. Perry, supra note 23, p.172. 44 参见[奥]弗兰克：《活出意义来》，赵可式等译，三联书店1998年版。 45 在这一点上，霍姆斯远不像他的法律现实主义追随者们走的那样远，甚至离谱到以为法官的腹痛都会影响判决。See H·L·A·Hart, American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream, in Essays in Jurisprudence and Philosophy, supra note 27, pp.126-132. 哈特认为，把霍姆斯作为反叛形式主义的先驱是一个误读，这种误读是因为把形式主义法律方法同霍姆斯时代联邦最高院流行的经济自由放任主义联系在一起而造成的，而实际上二者之间并没有必然的联系。See id, p.130.近期还有学者认为，霍姆斯在法律方法上不仅不是反形式主义的，而且他的思想中仍有许多属于兰德尔传统的形式主义的因素，他的客观责任理论就具有严重的形式主义色彩。不同的现实主义者出于在智识上寻找一个先行者的需要，在霍姆斯的思想中断章取义地寻找投合他们自己需要的东西，而弃置和自己观点相冲突的东西。See Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford: Clarendon Press (1997), pp.41-46. 46 See David J. Seipp, supra note 11, p.554. 47 See John Garner, supra note 18, pp.211-215. 48 现实主义者们研究这些外部因素对规则裁判的影响，强调“本本上的法”与“现实中的法”之间的差距，这确实促动了当代微观法社会学理论的发展，但他们又过于夸大了这些因素，而忽视了法律规则意义核心对法解释共同体的内在约束、法律职业伦理对法律人的内在约束。这也正是哈特把现实主义称为法理学中的“噩梦”的原因。See H. L. A . Hart, supra note 45. pp.121-132. 49 Albert W·Alschuler, supra note 3. p.372. 50 David Luban, supra note 33. p.44. 51 参见哈特：前注49，第41-42页。 52 See Albert W·Alschuler, supra note 3. p.369. 53 Stephen R. Perry, supra note 33, p.162 54 David Luban, supra note 24. p.45. 55 David J. Seipp在他的妙趣横生的文章Holmes’s Path中考证出了一个非常有意思的细节。1896年，一位年轻的西弗吉尼亚律师Melvill Davisson Post出版了名为The Strange Schemes of Randolph Mason的侦探小说，包括七个故事，讲述一位神秘的纽约州律师Randolph Mason向他的当事人建议，怎样实施谋杀和其他罪行却不会导致法律后果。这部书十分畅销，1897年5月和6月，有两个杀人犯试图用书中描写的方法作案，但都被定罪了。这本书可能激发了霍姆斯的灵感去设计一个“坏人”，从而使他的法与道德分离论点变得更有效果。See David J. Seipp, supra note 11, pp.542-545. 56 David J. Seipp, supra note 11, p542. 57 耶林在他的《作为实现目的的手段的法律》(Law as A Means to An End)中就已经提出了坏人的隐喻，see Albert W·Alschuler, supra note 3. p.372. note 72. 58 Michal Alberctein, supra note 7,p.41, quoting Robert W. Gorden, Introduction: Holmes’ Shadow, in The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., edited by Robert W. Gorden (Edinburgh: Edinburgh University Press,1992),p.6. 59 Neil Duxbury, supra note 45, p.396. quoting Robert W. Gorden, id. 60 Robert W. Gorden, Law as A Vocation: Holmes and the Lawyer’s Path, in Legacy, supra note 23, p.13. 61波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第152页。着重号为笔者所加。 62波斯纳：同上，第152页。 63 波斯纳：同上，第286页。 64 Albert W·Alschuler, supra note 3. pp.414-415. quoting Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L.Rev. p.1193.pp.1203-1204. 65 波斯纳：前注61，第292页。 66 “因做某事而被处罚金与课以一定税金之间，究竟有何区别呢？” 霍姆斯：同前注8，第323页。早在1970年代法律经济学运动刚刚兴起时，哈特就非常敏锐地发现了其中的荒谬之处，“如果法律只是关于刺激的规定，那这些是不是应该由向政府支付罚款来完成，而不是通过在私人诉讼中向受害者支付赔偿来完成”。H. L. A . Hart, supra note 45.pp.144. 67 参见波斯纳：前注61，第286页。 69 1997年纪念《法律之道》发表一百周年时，波斯纳发表在《哈佛法律评论》上的文章就题名为《离开法律的道路》(The Path Away From the Law)。See Richard A .Posner, The　Path Away From the Law, 110 Harvard Law Review (1997), 1994年他又声称要“征服法律”(overcoming law)，招致了以德沃金为首的法理学家集体讨伐，德沃金指责他有“反理论”（反法律理论、反道德理论）倾向。See Martha C. Nussbaum, Why Practice Needs Ethical Theory, in Legacy, supra note 33, p.53, p81, note 16. Also see, David Luban, The Posner Variations (Twenty-Seven Variations on a Theme by Holmes) , Book Review on Richard A. Posner, Overcoming Law. in Stanford Law Review (April 1996). 70 “就对于法律的理性研究而言，心智狭隘、刻版的法条主义者可能是对于刻下现行法律知之甚多者，但未来的法律从业者则需为统计学家和经济学大师”，霍姆斯：同前注8，第327页。 71 马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，三联书店1987年版，第143页。 72 William Twining, supra note 5. p.208. 73 Cathrine Peirce Wells, supra note 28.p225. 74 William Twining, supra note 5. p.208. 75 Oliver Wendell Holmes, Jr., The Soldier’s Faith, in The Essential Holmes, Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Olivei Wendell Holmes, Jr., Edited by Richard A. Posner, Chicago, The University of Chicago Press(1992), pp. 88-89. 76 “霍姆斯在《法律之道》中所说的‘永恒普遍之法的暗示’原来就是对残酷生活真相的领悟”。David Luban, supra note 24, p.35 . 77 尽管霍姆斯指出了法律形式主义的不足，认为政策和社会实际需要影响法律的发展，但他从来都不认为“不同价值间的选择可能被科学地证实，对霍姆斯来说，这种选择的仲裁者最终只能是赤裸裸的暴力”。Lord Lloyd %26amp; M·D·A Freeman, supra note 4, pp.801-802. 78 Thomas C Grey, supra note 5, p.851. 79 Id. 80 See Stephen R. Perry, supra note 23, pp.173-174. 81 See Heidi Margaret Hurd, Relativistic Jurisprudence: Skepticism on Confusion, 61 Southern California Law Review (1988). 82 Steven J. Burton, Introduction, in Legacy, supra note 23, p.3. 83 See Wendy Brown Scott, Oliver Wendell Holmes on Equality and Adarand. Howard Law Journal (Fall 2003). 84 作为一个法官，“他的思想完全集中在私法引起的狭隘的哲学问题上以至于没给公法问题留下空间”。Louise Weinberg, supra note 9, p.693. 85 Lochner v. New York (Jr. Holmes dissented), 198 U.S.45 (1905).                     

                       

               

                       

                       

                       

                        2005-4-3

              作者/出处：法律思想网