谌洪果：文明秩序下的法治森林——评於兴中新著《法治与文明秩序》

　　 王家卫的电影《重庆森林》中有一段独白：“我和她最接近的时候,我们之间的距离只有0.01公分,我对她一无所知,57个小时之后, 我爱上了她；六个钟头之后,她喜欢上了另一个男人。”这段颇具时间质感的话简直道尽了人生的际遇与缘分。擦肩而过、可望不可及的感受与无奈同样甚至更深切地体现在中国法治建设的历程当中。我相信，对中国和西方社会的文明与秩序皆浸淫已久的於兴中博士对此当然更是感触良多。从《法治与文明秩序》一书中，读者就可以不时发现在他那种“兼容并包、平衡折中的理性批判立场”（“梁序”）后面所蕴含的“不知所终”的困惑。　　 作者自谦收录在这本文集中的文章基本是为朋友盛情之邀或为会议而作。其实对于一向具有沉潜深思气质的於兴中来说，作品是否为“应景”并不重要，据我了解，他对于自己的每一篇文章在从选题、构思到成形的每一步，都是非常谨慎，甚至是过于谨慎的。他的文章在阅读上自然给读者造成一种效果，即追求实际的问题，不大卖弄玄虚，一如有学者的评价，作者奉献给大家的都是一些“干货”而非水货%26#61531;%26#61489;%26#61533;。而问题关怀明确、文章反复酝酿的结果是，当这些不同时期、不同场合的论文集在一起，其中便显露出作者在思考方向上的一贯性，以及作者在理论框架上的自觉性和彻底性。全书的论文分为四编，由一般理论到重要思想脉络的梳理，再到法律方法和思维的评析，最后到运用理论对具体制度的反思。所有这些论文都体现了作者对不同文明秩序的比较，以及对于中国法治问题的持续关注。比如在第三编，作者表面上是在介绍目前西方学术前沿的法律推理（尤其是类比推理、可辩驳推理等）和法律解释等问题，但其内在的出发点是他认为这些问题不仅是新的、前沿的问题，而且对于中国法律制度和技术的建构与发展来说，是重要的、值得引介的问题。我们每个人当然都可以提出我们自认为在法治中国的建设中属于重要的某些问题，但是，本书作者基于自身对东西方文明制度的长期体认观察后拿来给大家讨论的问题，确实还是值得我们认真对待。　　 从全书的理论架构看，第一编无疑是最重要的，所以也是我所评论的重点。作者关注的是“法治”这个根本问题，而他的视野决定了他能看到法治的许多好处与局限。这里需要明白的是，作者承认并批判作为一种意识形态的法治与他主张我们在制度实践中必须依赖这样的法治和意识形态，这两者完全是可以兼容的。批判一个东西并不意味着要推翻一个东西。於兴中在此的最大贡献在于他对法治作出了一种全新的解释，即将法治作为一种文明秩序来看待。那么，当法治作为文明秩序时，其与过去的思想家对法治的诠说相比有哪些新的地方呢？我们当然可以说法治的要义不外是亚里士多德所谓的“普遍服从”和“良法而治”，或者是戴雪主张的法治的三项基本原则，或者是富勒的法治的八大要素等等，不胜枚举。但无论如何，西方不同思想家对于法治的解释都大体如夏恿所总结的那样，是一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一种社会实践。而对法治的这些解释基本都把法治视为制度品德加以论证，更偏重法治本身的普遍要素，诸如普遍性、为公众知晓、可预期、稳定性、高于政府的权威、司法公正等。%26#61531;%26#61493;%26#61533;　　 在这样的基础上，於兴中博士将法治置于“文明秩序”的思考架构和分析模式当中，的确是一种新的视角。作者反复申说作为文明秩序的法治的内涵，即“是外向型的、权利本位的、重规则、权威文本至上的文明秩序。它包括以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会的根本制度安排和一个人及法律为依归的文明秩序意识”。作者不仅从文明秩序的视角全面地将法治的内涵概括为权威系统、概念范畴、制度安排及秩序意识这四个方面，而且这四个方面本身就超越了法治内在成因和构成要素的视角，而具有一种更广阔的外在视野。易言之，法治既是一种文明秩序，又可以用文明秩序的框架加以审视，从而在与其他文明秩序的比较中衡量法治的利弊得失。这就涉及到作者的理论前提。在作者看来，人存在于各种关系当中，其中主要是人与自己、人与人、人与自然、人与超自然的关系。在人与人的关系中，还可以包括自然与准自然关系（血缘和婚姻）、工作与交换关系（经济关系）、政治关系（统治与服从）等（第46页），由此形成了心性、智性和灵性三种不同的文化。心性文化以人情、关系、道德为特点；智性文化以理性、功利主义和规则性为特点；而灵性文化以信仰为特点，主要是人与超自然（上帝）之间形成的一种宗教文化。在作者看来，“为了协调人与人、人与自己、人与社会和人与超自然这四种关系，人们需要一个基本框架，这个基本框架就是文明秩序”（第54页）。人类历史上主要有三种作为“元秩序”的文明秩序，即宗教文明秩序（比如中世纪、伊斯兰国家）、道德文明秩序（比如传统中国）和法治文明秩序（比如现代西方）。三种秩序内在地反映了人的信仰、感情与理性三方面的追求，只有同时具备上述三维的文明秩序才是完美的文明秩序，也只有心性、智性和灵性三方面同时发展的人才是一个完善的人。　　我们从而看到了於兴中先生那一贯的立场，以及他对中国社会发展及人类文明前途深沉而广阔的关怀与忧虑。在文明秩序的思考框架下，他一方面对强势文化、二元思维方式以及法治本身有着足够的批判和反思，另一方面，这种批判本身的重点并不是要颠覆或暴露法治本身的缺陷或意识形态特色，而是要扭转我们对于制度形成、建构及发展的简单化的、单线索的立场。他极力反对的是将追求法治视为一种时尚，甚至变为一种情结（第7页）。法治的核心内容既然是将人的趋利性欲望转化为权利，所以必然要通过法律制度对人的权利、自由、财产进行保护，以在法律和规则为基础上理性张扬正义和平等（相关论述参见第6页、第24页、第49页等）。因此，作者反对的是对法治的盲目迷信和毋庸置疑，在作者看来，这其实不过是一种表面文章，从我国短短数年以宣传和口号为标志的建设法治的历程看（作者顺便对所谓的“依法治国”、“依法治水”、“依法治林”等标语进行了批判）， 表面提倡的对法治的绝对性要求和当中隐含的对于法治本身的绝对不信任和绝对怀疑其实是一致的。所以作者从来没有否定法治作为文明秩序的不可或缺的价值，而只是反思这样的秩序既然是文明秩序，它就有生存的条件和土壤，比如西方出现过的从宗教文明秩序到法治文明秩序的断裂，而在中国这种道德文明秩序延续的背景下，如何建设新的法治文明秩序就是一个值得认真思考的问题，尤其是在今天这个法治已经从圣化到世俗化再到脱魔的时代（第20页）。作者不仅关心一种文明秩序，更关心这种文明秩序之下将培育什么样的人。而缺乏这样的人的基础，我们的法治也岌岌可危。%26#61531;%26#61495;%26#61533; 　　 因此，作者对于法治文明秩序在中国如何生根的问题的认识就显得更为全面、客观和公允。他既立足于全球及时代趋势，客观分析了世界人权公约及协商性民主等对于中国基本权利的架构可能具有的障碍及意义（参见“世界人权公约”及“协商性民主”两文），又立足于中国儒学传统在当代面临的困惑的反思（“价值转化与主体失落”），发掘中国在法治文明秩序的建构中所可能具有的“关系原则”的维度，即把人与人之间的主体性关系而非权利作为宪法的基本原则（第83页）。这种维度看来是作者一直努力的方向，蕴藏不小的价值。虽然作者在本书中只是简单提到关系原则的思路，但我对此持乐观其成的态度，并期待他在今后的文章中有更充足更具说服力的阐明。　　 此外，作者的视野不仅具有横向比较的广度，更具有时代和历史的远界和深度，这主要体现在本书第二编各篇对第一编的文明秩序思考框架的延续和深化上。在第二编各章中，作者以法治从神化到世俗化再到脱魔的过程为主线，以人的解放和发展为基本关注，梳理和反思了自然法学、批判法学及后现代法学，并深入探讨了这些流派与法治的缘起及发展走向之间的内在勾连。这些文章把作为文明秩序的法治置于法律思想史的脉络里予以审视，从而对法律本身的确定性和自主性，进而对于人类的自由与秩序的关系进行了深入思考。在这里，作者的态度同样是理性平和宽容的， 他依然在寻求人的解放和发展的全面融合，追求在脱魔后人类制度选择上的必然的多样性，追求人在制度建构的过程中实现心性、智性和灵性的升华（第180页）。　　 可以看出，该书在整体上的确可以用“视野宏阔，立意高远”来概括。不仅如此，在论说的过程中，作者还给我们许多方法上的启迪，比如他对于什么是真问题和假问题的论述。於博士举了一个例子，古代中国人修了长城而古代埃及人修了金字塔。对此有两类问题，第一类问题是为什么中国人要修长城而埃及人要修金字塔？第二类问题是为什么中国人没有修金字塔而埃及人没有修长城？第一类问题是真问题，第二类问题是一个没有相关性的假问题（第79页）。作者的意思是，方法论和提问方式的错误会造成对于制度和努力方向上的失误，比如在中国传统延续的道德文明秩序下，询问其中存在过权利、市民社会等观念没有就是一个误读，因为中国传统文化里无法解释出个人主义的东西。这种方法论上的进路要归功于作者对于不同文化的宏观概括和总体把握，比如当他把中国文化归结为心性文化时，就认为其中存在一个“孝”的概念范畴，而在西方，虽然我们不否认子女对父母的孝顺关系，但他们并不讲孝这个概念，而是用“爱”的概念来表达这种关系（第40页）。　　由此，我们发现本书在方法论上的一个特色，即作者善于运用高度凝练和概括的、类型化的概念与范畴来解释现象，更进一步，在他的文章中便经常出现那些经过深思熟虑后的智慧的、谚语化的、格言警句式的句子。这种类型化的分析框架的确立，既需要深厚的阅历和经验的累积，更需要对不同文化有冷静的观察、独到的眼光及沉潜的思考。但也正因如此，这种方法难免会落入简单化及表层化的危机中。当然，简单化和表层化与作者本身对事物复杂性和深层次的关注恰好也是相辅相成的，就如一个复杂的人同时也是一个简单的人一样。问题在于，作者虽然在书中处处都在强调其文明秩序的分析框架，但并没有真正成功地将文明秩序的框架落实到对具体法律问题的分析当中，所以他的一些论述未免让人觉得有点不满意或不过瘾。长于观察、敏于思考、善于概括和总结、能够准确把握宏观发展脉络，而又不大注重对具体问题的细致分析，这样的结果是有些结论难免会过于简单甚至有所矛盾。比如作者概括说法律实证主义将法律视为由完美规则构成的封闭法律体系，其实就是对哈特的新分析实证法学的误读。哈特在他的著作中已经明确反对法律是完美体系的说法，而更多的从一种“描述社会学”的立场认为法律作为制度的局限。将法律视为规则，在哈特那里，其实更多的是一种定义和描述的问题。我当然知道作者其实是非常清楚哈特规则观的原意的。他的误读更多的是为了一种类型化分析的方便。又比如，作者简单认为法律是人的智性的反映，但这不过是从一个视角得出的结论，如果换个视角，当法律作为权利和冲突解决机制的规则，更多的与利益、政治意识形态有关时（作者受影响颇深的批判法学整体上就持这样观点），那么法律就是与真理和智性无关的存在，而是一种应然的统治关系。还有，作者在对制度的分类中，对于主体性制度比较推崇，认为它们是与人的心性智性灵性有关的最基本的制度，比如围绕家庭教堂等展开的政治制度。但作者在结论中又说，主体性制度大多是专制政治和独裁政治，而工具性制度（如政治经济军事制度）及辅助性制度（如非政府组织）是民主政治及其延续（第63-66页）。对于不同的制度模式而言，这样的总结缺乏有关事实概括与价值评判之间的关联的必要分析，所以让读者不禁迷惑：为什么最重要最基本的主体性制度反而成为专制的和没有价值的制度，而面临被取代的命运呢？　　 以上对於著方法论上的批评当然也是片面的。事实上，在我看来，缺乏对具体问题的分析，对作者而言，其实是“非不能为也，乃不愿为也”。长于总结而短于分析不过是一个写作风格的问题。这是作者喜欢的一种写作方式。一本书想要给读者表达什么样的内容，是与作者对自身的定位有关的。作者或许认为这样的写作方式最适合于表达自己的主张。作者在书中也偶尔展现一下他的学理分析的能力，其最典型的体现就是他写的“香港法律中的‘最终承认规则’”一文。我以为该文是运用深厚准确的理论来分析法治现状的典范。该文不仅对承认规则本身的含义作了相当准确的阐释（主要认为承认规则本身不是一种规则，而是一种实践性的标准），而且对香港承认规则的阐明也相当到位（他认为香港的承认规则系指“一国两制”、“港人治港”等特殊宪法原则及香港法律官员对这种原则的认同与接受）。这一概括虽然略嫌啰嗦（我的概括是“凡经一国两制等原则制订而在香港实施者皆为香港的法律”），但其看到了承认规则的来源和系谱标准，并且注意到承认规则中对既有法律的接受并不是专断的，而是在实践中的接受，因而具有多元性、生命力、民主性和创造性（第309）。这样的诠释既丰富了承认规则的内涵，又有助于廓清香港法律中的一些基本理论问题，有助于从理论上解决香港回归后的一些法治实践争议，比如围绕基本法解释权的争议。所以这篇论文具有相当的理论意义和实践意义，其论证的充分有力正在于其分析的细致到位。　　 不过，这样的文章在全书的分量毕竟太少。但回过头来，我们也无意要求作者在今后多写这样的文章。相反，正是因为作者不愿为之，而更愿意采取整体评述的写作方式，所以他的某些有关法治的重要结论或许更需要我们深思。当作者以自身的观察不断强调法治文明秩序是“人的智性对社会生活的反映，但同时也是对人向善的能力的怀疑”，（第19页） 并强调“说到底，一个完全建立在智性和法律之上的法治社会只能造就一大堆现世主义的个人主义者，却孕育不出秉性健全的人来”（第10页，第33页），我们当然完全可以质疑，良好法治是否也能蕴含着德治的先机，因为至少在很多时候，人的道德往往是由制度决定的，我们通常发现良好制度下的人们更彬彬有礼，而德治传统的中国却不时出现礼坏乐崩的局面；可是，就如写作充满陷阱，阅读也同样充满陷阱。我们其实更应当透过这样的文本注意到，在崇尚多元和提倡以“关系维度”建构中国文明秩序的作者的内心深处，何尝不是对任何秩序状态都怀有既褒扬又保留和克制的态度。这可以说是全书弥漫的一种气质，一种知道努力方向却不知如何行走的气质，就如作者那有了深邃判断却不愿继续分析下去的写作风格一样。说到底，作者以他的“谨言慎行”向我们表明：我们所面临的是一片文明秩序下的法治森林。我们需要穿越丛林，但却不能错过或迷失方向。　　 在这个意义上，本书开头的梁治平的序言（即“梁序”）和全书似乎构成了极具昭示意义的文本。“梁序”和於著给人的整体感觉似乎都是欲言又止，欲说还休，如同一种度尽劫波或历经沧桑后的被堵实感或空茫茫的状态。不过这两个文本毕竟向我们表明，我们虽然有困惑，有许多实实在在的经验和教训，无论是历史的还是现实的，也无论是东方的还是西方的，但是，最终我们都还得说些什么，对于中国的法治，我们似乎并没有到无话可说的地步。                    

                       

               

                       

                       

                       

                        2007-10-20

              作者/出处：北大公法网