反歧视纳入民法？[转载]

罗马之恋 · 发表于 2008-2-2 13:14:05

周友军译（中国人民大学2003级民商法学博士生） [摘要]全面的歧视保护应当成为成文民法的一部分，这一立法计划是由欧盟首倡并被德国大力鼓吹的。本文指出，这一计划存在着原则性的问题。作者强调，作为私法自治中的自由决定的副产品的“歧视”，在一定范围内是私法自治所固有的，也是必要的。而且，作者还试图简短地勾勒出，歧视禁止所应适用的范围以及民法上禁止歧视的合理方法。一、观点争鸣和立法计划的现状目前，德国学界对于已经纳入立法计划的反歧视法依然还是众说纷纭，关于这一立法计划的论文论著也为数甚多。学界的争议尤其针对这里要探讨的拟在民法中规定的新的反歧视规范。[注]('1');与学者通常的性情相一致，反对者和赞同者都表现出明显的责任心和热情。[注]('2');很长一段时间以来，由法律人士和非法律人士参与的各种讨论会也不断增加[注]('3');。这一现象虽不寻常，但却典型地表明，在此期间，反歧视这一话题激起了专业人士和外行的兴趣。几百年来，人人平等的原则都是“欧洲民主制度的柱石之一”[注]('4');，但现在这一原则却要在新的重要领域里体现其现实意义，亦即，它除了要求国家履行平等对待每个人的义务外，也要求市民履行同样的义务。反歧视法论争中的话题深深感动了一般民众，争论中提观点、提建议的情形使这场争论成为同类论争中的典范。在这场论争中，也存在着在同类论争中通常会产生的两个对立的阵营，而且对立的双方都误以为自己掌握了真理。事实上，一方对于他人的危急处境表现出曼彻斯特人一般的麻木不仁，而另一方却过于急切地要创造一个在意识形态方面更美好的世界。[注]('5');这里对立的双方，一方注重自身的安全，而另一方注重社会的安全。他们都在争取处于考虑和犹豫之中的大多数，并努力使这些犹豫者们认识到：这些犹豫者之所以摇摆于支持和拒绝新的反歧视法，是因为在道德的顾虑和老于世故的后果考虑之间，他们的内心充满了矛盾。因为这些犹豫者虽然厌恶任何的歧视，也因此准备与歧视现象作斗争。但是，对置于私法领域内的、严苛的、受到严密监督的歧视禁令，他们也持怀疑态度。因为他们担心，在原本属于自我决定的领域里出现这样的基于道德命令的干预，这迟早会将以个人自由为基础建立的国家转变为压抑个人自由的美德国家（Tugendstaat）。[注]('6'); 很明显，新闻界最近经常报道政治家们对反歧视法的克制态度。就在反歧视法的倡议者努力说服犹豫者的同时，这些报道似乎使得这些倡议者受到了折磨。最近，德国联邦司法部长对于其前任遗留下来的全面地反歧视的法律计划提出了这样的判断，该法“要使人们都免受任何歧视”。而且，这一评价可能也暗示了反歧视立法的结局，即所有人的人都不再受免于歧视的保护。无论如何，司法部长都已经明确地说明了，这个立法计划的实现将“在很多领域内排除私法自治”。[注]('7');显然，原定的立法计划的关键障碍（Kernproblem）已经为越来越多的政治家所认识到，有时甚至为他们所赞同。 “现代社会政治”[注]('8');一开始就提出了计划，要改善德国社会并实现尽善尽美。现在，人们不再努力地致力于此种完美改善，这种可能性因为前述政治家的克制而被排除。尽管如此，今后人们还应当对迄今已经公开的反歧视法草案展开批评。因为存在三个有说服力的理由：其一，众所周知，现在来自柏林的关于革新的通知并非总是被十分准确地传达的，关于变更原通知的通知也是如此！而且，根据最近的经验，通过事后成立的调查委员会的来探究，某个通知在其宣布之时的真正含义，这种做法也是没有意义的。其二，现在，政府对反歧视法的态度使得人们感到满足，这种满足导致了我们原则上没有去清除掉起草该法的思想基础。更确切地说，人们还没有足够清楚地理解，存在于已经被缓和了的反歧视法之中的决定性的问题。其三，为了清楚地认识到当前社会主导性的“思想”，还是需要对反歧视法的立法计划进行审视。因为人们曾经明确地希望制定反歧视法，且毕竟已经起草出了法律草案，仅仅是因为偶然的各政党的席位比例的变化而导致草案没有通过。但是，该法律草案可能只是暂时地没有获得通过，其在未来被通过的可能性依然存在。因为基于传教士般的信念而产生的社会政治动力一旦被释放出来，就不可能骤然丧失。现代的政治投票也已经生动地展示了这一点。[注]('9'); 二、对反歧视法立法计划的批判（一）该立法计划导致了法律和道德的结合原计划的反歧视法是在向一个特别令人讨厌的社会现象宣战。正因为如此，反歧视的思想能够获得最广泛的赞同。但是，如果每一个想法都应当实现的话，那么，只有当它们要被转化为现实的时候，才会令人难堪。而且思想的实现经常都要比“思想的王国”复杂。因为以“意志和想象”形式表现出的思想的世界里只是呈现出所有公道的和正义的事物，而真实的世界与思想的世界总是绝对不可能一致。真实的世界甚至也不会屈从于决心改善社会的立法者的理想。更确切地说，尤其在干预市场的时候，现实经常让“好的”理想蜕变成“出于好心的”的理想；而在我们的真实世界中，这些“出于好心的”的理想在不少时候即意味着很糟糕。[注]('10'); 在考虑原计划的反歧视法的制定时，我们也不能忽视前述这个确实难以让人高兴起来的事实。除了那些从事于反歧视法的制定和对反歧视法满怀期望的人以外，其他人似乎至少也预料到了这一事实。如前所述，原计划的反歧视法遭受到的不仅仅是专业人士的批评，这一不寻常的事实就说明了这一点。这一立法计划引起了全社会范围的担心，甚至是恐惧。除了那些做出预言的贵族和好人以外，其他人都对反歧视法的危险后果产生了忧虑，也就是说，他们担心这一立法会引起法律和道德的结合的蔓延。而且，人们还担心，通过实定法确定下来的新的人性（Humanit%26auml;t），不论它是凭直觉产生的还是经过深思熟虑的结果，它都是对自由的危害。从历史的角度来看，这一立法计划似乎是雅各宾派及其后继者们的历史经历的复活。这一立法计划唤起了人们对这一历史的回忆，亦即国家通过立法为市民确定公众的道德，进而取消了法律和道德的经典区分，也取消了作为个人自由的保证的“国家与社会”的区分，从而国家直接对作为私人核心领域的个人自由产生影响。它激起了人们的忧虑，即这会威胁到个人生活态样、个人生活风格以及个人生活形式的多样化。具体地说，它导致了这样的忧虑，即这一立法消除了多元化。而在多元化之下，人们可以按照自己的偏爱或保留条件、按照自己的好感或厌恶，尤其是按照自己因亲疏关系而产生的愿望、按照自己是否喜欢交际而产生的要求等，在尽可能广泛的领域里自由作出选择。因为正是这样的多元化使得人与人之间的诸多差异通过市场的方法得以相互弥补。[注]('11');从最深的层次来看，这一立法计划还唤起了人们社会集体观念中的恐惧，即作为自然的结果，人们期待中的国家将迟早演变为极权主义的国家。[注]('12'); （二）该立法计划以限制私法自治作为反歧视的目的和手段 1，事实上，原计划的反歧视法导致了这样的忧虑，即这部法律使人们遭受道德上的压迫。即便反歧视法的产生不会导致这样的后果，其扩大适用也终将会导致这样的后果。为了落实欧盟通过2000年6月29日的2000/43/EG指令[注]('13');所规定的任务，德国目前已制定了若干立法计划。而且，这些计划明显超出了欧盟所设定的目标。德国想要比欧洲本身还要“欧洲化”。[注]('14');因为德国明确地肯定了一个完全不明确的问题，即在德国是否还需要特别的规则以规制歧视，或者德国法律连同最高法院的判例是否还不足以保证实现前述欧盟提出的目标？而且，因为德国人倾向于缜密，所以，我们所做的已经明显地超出了欧盟的要求。具体而言，德国除了将禁止歧视的规定适用于因种族产生的歧视以外，还扩及于因性别、身体和精神障碍、宗教信仰、世界观及年龄等而产生的歧视。不过，对于反歧视法是否适用于因宗教信仰、世界观及年龄等而产生的歧视，人们有些犹豫。[注]('15');实际上，德国计划中的反歧视法的适用范围远远大于2000年11月27号欧盟2000/78/EG号指令[注]('16');设定的适用范围。该指令仅要求“为实现在雇佣活动和职业活动中的平等对待，而确定一个一般性的框架”。而德国的反歧视法草案除此以外，却还要借助一定的方式保证随时可以供公众使用的物资、服务（包括居住面积）的供给。[注]('17');从德国反歧视法草案的社会政策目标来看，（在其所有的草案文本中）它追求的是所有民事活动参与者的完备的平等对待和平等地位。它将反歧视的规定视为一个从道德转化而来的法律上的基本行为准则。 2，此外，反歧视法草案所选择的手段也暴露出，德国要超越其应该做的事情的渴望（1）该草案规定了如此不加批判的、范围广泛的且经常是高度模糊的构成歧视的要件，这样的构成要件似乎试图要把所有生活中的直接和间接的歧视以及骚扰都要纳入其中（参见《反歧视法草案》第319条a、b）。这种构成要件的设置表明了德国要超越其应该做的事情的渴望。此外，这种渴望还明显表现在举证责任方面。该草案强加给有歧视嫌疑者举证责任，要求其举证来反驳他的歧视嫌疑。而歧视嫌疑的提出并不需要有“罪证”。（参见《反歧视法草案》第319条c）尤其应当看到，对于事实上的或推定的歧视者，该草案不仅要求其不作为，而且要求其实施无歧视的行为。此外，该草案还规定歧视者有义务支付适当的赔偿金（参见《反歧视法草案》第319条e），这种金钱赔偿的规定似乎为潜在的被歧视者开辟了财源，因为潜在的被歧视者在任何时候几乎都不会拒绝接受这样的金钱赔偿。这些都表明了我们的立法机关对反歧视的过分热心。最后特别需要指出的是，这一计划还通过赋予社团不作为诉权来实现其已经确定的立法目标，不过，这仅适用于企业是歧视者的情形。[注]('18');这暴露了立法计划者对美德的热心和对规则的狂热。今后，歧视或歧视的嫌疑的防止就不仅仅是受害人的责任了。在查明歧视的阶段，反歧视就应当由社团通过很专业的方式来进行了。而且实际上，人们在这里也期待着很高的专业化。因为新的职业化的跟踪者将从要发现的歧视的企图中找到他们存在的根据和存在的保障，所以，不需要先知先觉的能力我门就可以预测，这些职业跟踪者将准备着要发现歧视。此外，我们还可以同样肯定地预言，在进行跟踪调查时，这些跟踪者并不能总是精确地遵循可能的受害人的隐私领域的界限。因为如前所述，反歧视法草案要求对原告列举相应的事实来证明歧视的存在；它不仅要求必须查明外部的事实，而且要求必须查明歧视嫌疑者的思想态度。为了彻底理解掌握这些反歧视规范的意义，人们还必须注意到，这些社团应当享有自己的诉权。[注]('19');社团应该能够采取措施，且不取决于受害人的意志。因此，即使受害人并没有感觉受到歧视的情况下，社团本身应该也有权利来跟踪调查歧视行为。而且，如果社团成功地进行了反歧视，也就是说，虽然缺乏有关歧视嫌疑人的歧视意图的有说服力的证据，社团仍然赢得了反歧视诉讼，那么，歧视嫌疑人就可能得到监禁判决。[注]('20');简言之，我们受到这样的威胁：具有真正的罗伯斯庇尔特性的监督委员会和审判委员会确保了新的道德在民法中的存在。（2）反歧视草案的后果可以通过一个例子来说明，[注]('21');即某人仅仅通过善意的小广告来寻找承租人，却违反了新的反歧视法。如果有意租房者想要租出租人自己居住的两层小楼中的一个套房（Wohnung），那么，出租人原则上必须同意。只要租房者具有反歧视法草案所列举的特点，那么，即使出租人不希望跟这样的租房者分享他狭小的个人生活空间，该出租人也不能拒绝订立合同。否则的话，出租人就构成对该租房者的歧视。同样，这个出租人也几乎不可以拒绝将其作为投资的一幢高楼中的一个套房出租给前述的租房者。该出租人不能以这样的担心作为抗辩，即这样的承租人将改变整幢楼的“环境”，从而降低了这幢楼的吸引力，并减少了出租人的收益。正如出租人基本上不能以非经济的原因提出抗辩一样，他也基本上不能以经济的原因提出抗辩。或许有人会提出，不应当为了一个新的顺民的利益，而要求出租人付出也许很大的牺牲。但这样的论争将由于新的剥夺财产的权力而不起作用了。（3）当这样的制定法之下的迷茫的人们，通过赤裸裸的违法而使得结果更加尖锐时，我们也会原谅他们。如果在一群普通的竞争者之中，存在这样一位残疾的有变态倾向的女性竞争者，她是一名外国人，年事已高，不信仰基督，而且沉溺于一种秘密的人生观，那么，拒绝她的请求将超越大胆的极限。因为按照新的反歧视法，他的诉讼请求及其成功是确定无疑的。最近，立法者宣布了一个让步，即附加在单户住宅里的租给单身房客的小住宅很可能被排除在反歧视法的适用范围之外[注]('22');。但由于建筑师的发明的丰富性，这一排除性规定在适用中会有很多争议，因此，这一让步几乎没有带给人们更大的自由。 3，新增订的反歧视法不仅将涉及到“大”的法律主体也涉及到“小”的法律主体，不仅涉及到商人也涉及到非商人，因此，新法的实践意义是几乎不会被高估的。一直到人们的隐私领域，该法都将发挥作用。它规范包括日常事务在内的法律上的行为：它将鼓励那些爱抱怨的人。它将使得所有潜在的歧视者——事实上潜在的歧视者就是所有要订立合同者——在合同的准备阶段就要勤勉地收集所有的可以想象得到的反证。而至少在劳动法上重要的领域内，这些反证就足以填满几个铁柜子。而反歧视法首先坚决地激励那些总是有歧视嫌疑的法律主体，让他们在未来坚定不移地施展他们的才能于伪装和欺诈。联邦司法部长也正确地看到了事物的发展。她对于“人们通过法律政策来塑造社会”表示怀疑，而且她担心这样的立法只会导致人们的逃避行为，更确切地说这样的立法将导致可笑的结果。[注]('23');不过，司法部长可能对于该立法计划的威胁性的后果的估计过于善意和轻微了。因为这一立法的更可能的后果是糟糕而不仅仅是可笑。它强制人们具有美德，这就促使全社会都准备好去说谎和欺骗。因为说谎和欺骗是人们为了维护自由所实施的正当防卫行为！（三）反歧视法与现行法律秩序互不相容决定性的反对意见将在下面清楚地列出： 1，新立法计划所努力追求的目标是被明确承认的，同时也是作为反歧视的界限和最重要的抗辩被强调的。[注]('24');但毫无疑问，这一目标属于超个人主义的价值秩序。因此，这一目标也作为重要的且不可放弃的国家行为的准则而受到承认和赞赏。然而不无疑问的是，国家是否可以将其“官方的”道德强加给市民。更具体地来说，在私法——尤其是民法——这个法律领域，每个个人都是自由的。也就是说，他们是按照“任意的”一词的字面含义来相互行为的。因此，私法是否可以用来实现人们所谓道德上更美好世界的追求，这也是成问题的。如果前述目标在民法中实现了，那么，和国家行为领域一样，在民法领域中也将建立起一种强制，即所有人的同等地位和同等对待。从而，私法主体“任意而为”的权利就要被取消了；民法也不再仅仅为市民的权利形成设定边界，它也要预先确定市民之间的法律关系的内容。尤其应当看到，我们这里探讨的反歧视法甚至要摧毁掉以合同形式体现出来的私法自治的最后堡垒，因为该法再次不满足于仅为法律关系的内容提供标准。或多或少地，反歧视法还要确定缔约相对人。通过这种方法，它还在相应的范围内——几乎是彻底地——减少和排斥私法自治作为民法上的通过法律行为进行的自我决定的权利。如前所述，私法自治只不过是“自由”在法律领域的近义词。自由总是个人的自由，即个人可以按照其个人的、纯主观决定的利益和优先次序来处理其生活领域的事务。所以，对于私法自治和自由的基本原则，一直流传着这样一句话，即“意愿，而不是理性”（Stat pro ratione voluntas）！[注]('25'); 2，个人的主观意志优先于“客观的”、甚至是以国家命令形式表现的所谓的“理性”，这并不意味着个人主义的过分高扬和社会的衰落。它不是要将自由转变为轻率。相反，它的产生有着人类学的、法律学的和经济学的基础：个人的法律关系要通过自我决定，亦即通过个人“意愿”（Willkür）来处理，这个原则性的权利起源于原始人的意愿。前面提到过的个人生活形式的丰富多彩，如合住户（Wohngemeischaft）、咖啡馆、俱乐部等不寻常的现象，都证明了这一点。私法自治满足了人性的一个基本要求，所以，私法自治的权利也被宪法和普通法律分配给了个体。它是现行法律秩序的根本价值判断的基础和前提。特别要看到，从经济的角度，自我决定的自由也可以证明其合法性。因为根据一再被强化的人类的经验，没有什么事物可以象自由赢利的期望以及由此产生的赢利最大化那样，如此持久地调动人们的力量、能力、创造力以及革新的决心。 3，在私法领域内，所有这些产生自由的基本原因和自由的基本目的都会因计划中的反歧视法而受到威胁。它们将在多大程度上受到威胁，这可以通过下面这个相对简单的比较来说明。我们可以用如下词句来表述被指控的歧视行为：大概是基于其个人的确信，某人宣称，德国接纳了太多的外国人，德国“这艘船”已经“太满了”。从道德或美德的角度来看，他的行为可能是有问题的。尽管如此，他的观点表达是受到宪法上的思想自由权的保护的。德国《基本法》有意识地接受了这样一种观点，即真理是不存在的，存在着的仅仅有迈向“正确的”解决方案的脚步，以及不受人欢迎的、政治上不正确的和道德上可鄙的言论。《基本法》允许人们发表尖锐的政治性意见和世界观方面的观点。言论自由的边界是可鄙的或无耻的争论，以及联合抵制的请求。[注]('26'); 与此相反，原计划的新的反歧视法否认了言论自由。如果反歧视法被实施，它将间接地但根本性地架空《基本法》第5条。因为对于那些发表了不受欢迎的言论的市民，反歧视法将强制其实施恰好相反的行为。虽然个人的内心确信受到思想自由权利的保护，但反歧视法禁止在私人领域里事实上存在这种确信。如果人们表达了相关言论，那么，该法就将其作为被证实了的歧视者处理。因此，现行法基于自由的缘故允许人们拒绝与一些人缔约，但反歧视法却强制人们与这些人缔结合同并与之建立最密切的联系。通过强制人们缔约，原计划的反歧视法使思想自由权利的行使遭受惩罚。由此，该法排除了人们在行使自由权过程中的言行一致。可见，无论是法律上还是事实上，反歧视法草案都呈现出自己的荒谬。三、解决歧视问题的基本思路（一）私法上限制自由的必要性在批评反歧视法草案的同时，我们至少原则上看得出来，应当遵循何种思路来寻找解决“歧视”这一难题的方案。因为一方面，法律所规定的自由必须受到保护，然而，另一方面，我们同样必须注意下面的基本事实：没有无边界的自由，也没有无边界的私法自治。相反，私法自治恰恰以法制的他律作为前提。[注]('27');只要有多个人存在，那么，自由就总是以义务为其前提的。自由和义务的关系就象汤和盐的关系一样：汤太多了就淡，而盐太多了就没法食用。因此，我们的目标就是，有益于健康的混合物。从本质上看，反歧视立法所提出的问题就是适度的问题。（二）歧视的基本构成要件 1，如果人们观察一下的话，就会发现，事实上为了实现平等对待，法律必须在下述的两个领域内对于在私法中具有根本性意义的“自由”加以限制。这在前面已经提到。可能从一开始人们就已经注意到，在这两个领域内，限制自由并不在于要实现私法上道德理想。在这两个领域内限制自由完全是为了实现其他的目的，或者是为了保障文明的共同生活中的最低限度的道德，或者是为了对付市场失灵。 2，私法中不允许存在歧视的第一个领域针对的是这些情形，即因为自由所允许的不平等对待的特殊情况或形式，导致该行为其违反了善良风俗。也就是说，这里所涉及的情况是，某些人的歧视行为具有侮辱或煽动群众的特点，从而满足了《德国民法典》第138条和第826条的构成要件。典型的例子就是，在饭店的门上张贴布告，上面写着：“这里不欢迎外国人！”因为这种无耻的、离间性的措辞的存在，恐怕只有等到新的反歧视法通过，外国人才会入内。[注]('28'); 3，私法中不允许存在歧视的第二个领域针对的是这些情形，即因为资源紧缺而对特定的物品进行了管制。例如，因为战争或紧急状态、垄断或者类似的支配地位，市场上对特定物品的需求不能得到满足，或者对特定物品需求的满足降到了最低标准以下。在这些特殊情况下，我们总要通过让资源占有者负有缔约义务或补偿义务的方式进行国家分配，这是合适的或不可避免的。其典型的例子为，在紧急情况下，向特定的群体供应住房。在不同的社会发展状况之下，那些从法律事实的角度特别难以预计的特殊情况也有所不同。在这些特殊情况下，一些人会处于弱势地位，如求职者、残疾人或女性。因此，必须为这些人开启平等的市场机会。正是因为难以从法律事实的角度来理解这些特殊情况，所以很难以从法律理论和法律技术的角度确定这些特殊情况。不过，大量的文献已经研究了这个课题。[注]('29');就是这些特殊情况也不是支持原计划的反歧视法的理由，而是反对该法的根据。因为这样一种社会的、经济的特殊情况，同时也是一种客观存在；此种特殊情况要求恰如其分的处理形式，以便于人们理解其中大量的、复杂的、棘手的且不断变化着的因素，并确定这些因素之间的相互联系。这些例外情况还要求适当的处理方法：这些特殊情况不能服务于喜欢以快刀斩乱麻的方式解决问题的立法者；这些特殊情况也不能使一揽子的、出于政治目的的立法活动获得正当性。确切地说，这些特殊情况要求人们不断地摸索，并尝试着考虑新的解决方案。因此，这些特殊情况所需要的规范形式，应当保证人们敏锐地注意到事物的变化，并迅速纠正那些错误的或者过时的解决方案。（三）原则上的结论下面，笔者将自己对于反歧视法草案的批评和对于反歧视的构想，概括为三个原则性的结果：首先，必须认识到并认可这样的事实，即“歧视”是自由的社会体制和经济体制本身所固有的！尤其应当看到，在缔约相对人的选择方面，自由地进行“不平等对待”是私法自治的体现，也是私法的基本原则。所以，与公法领域不同，私法上的歧视禁令就成为对私法体系构成威胁的异物。因此，只有在例外情况下和紧急情况下，私法才设立歧视禁令。具体说来，包括两种情形：一是歧视违反了善良风俗；二是对紧缺资源进行管制。其次，不应当以僵硬的计划来预先确定哪些情形属于例外情况和紧急情况。这些例外情况和紧急情况的本质决定了，它们尤其要受到不断变化着的价值观念的影响。所以，与其他问题相比，它们的解决方案不那么确定。因此，明智的做法是，不要为司法实务规定认定例外情况和紧急情况的构成要件。相反，我们应当从判例中找到与当时相适应的认定规则。就象《德国民法典》在138条和826条的处理方式和在反歧视法的第一次立法计划中人们曾考虑的备选方案[注]('30');一样，通过一般条款来解决这个问题比通过具体条款来解决要好得多。通过一般条款的方式来确定例外情况和紧急情况，这在很大程度上将具体判断的权力赋予了法官。但是，就反歧视这个特别的领域而言，这不是缺点，而是优点。理由在于：一方面，我们要重新回忆一下，《德国民法典》第一起草委员会为该法第138条所做的迄今仍然有效的辩护。“考虑到德国法官队伍的认真仔细，我们可以毫无疑虑地相信，他们将大体上仅在立法者所赋予给《德国民法典》第138条的含义的范围内适用该条。”[注]('31');另一方面，我们尤其要注意，法官所具有的依据具体情况而作出这样的判断的特殊能力。因为只要我们不否认法律规范的教育功能，只要我们注意到法律和法律意识之间的相互依赖，那么，对于这里探讨的特别的问题，我们就可以得出这样的结论，即对于民法上意义重大的事件的“违反善良风俗”问题以及该事件与“良好的社会状况”不相容[注]('32');的问题，迄今为止的民法原理都认为不应当通过法律来权威性地确定。确切地说，从统计的角度来看，“当时人们的感受”（jeweilige Volksempfinden）似乎应当是决定性的标准[注]('33');——“当时人们的感受”这一处于法律之下的价值构造（Wertgefüge）将使得侵权法一般条款这一“空白法律”得以具体化。借助于它，法官才能够作出判决。只有法官才能在个案中查明作为其判决标准的巩固的“人们的感受”，因此，也只有法官才能将已经查明的“道德数据”转换到与之相联系的法律之中。而现在为反歧视而精心挑选的规定却与原来的明智的规则恰恰相反。反歧视法的维护者试图，通过法令来规定一个迄今为止都没有发展定型的“人们的感受”。他们不“重视”道德领域的事实，却要先实现这种道德领域的事实。最后，我们必须着重指出，作为成文的或不成文的原则，确立适当的一般条款已经是现行法所固有的特点。因此，在德国私法上，作为一般条款的具体化的反歧视法事实上是没有必要的。因为通过适当地解释《德国民法典》，已经可以达到欧盟的标准。既然人们在指令出台的准备阶段没有能够成功地修改或拒绝一个法律指令，而且这个法律指令现在还在欧洲维持其对于各国法的统治地位，那么，我们就应当在未来采用各种法律手段来抵制它。迄今为止在这方面的失败[注]('34');也不应当削弱我们的决心。在毫不迟延地将不受欢迎的法律提交宪法法院方面，德意志民族已经是训练有素了。在面对欧盟发出的违背事实情况、且违反法律体系的指令时，我们不应当突然一反常态而坚持宿命论。通过前述两点，我们可以对目前官方所计划的反歧视法的动机和目的给出如下结论：因为热心，反歧视法草案而忽视了现行法律所概略叙述的状况和指明的规定，且通过它自己的解决方案远远超越了人们事实上所期望的欧洲统治（或管辖）。反歧视法草案想要做的事情很多——在它规则的狂怒（Regelungsfuror）中，它希望以“好人”代替自由的人。因此，为了基本的社会自由和经济自由，为了保护现行秩序的基本构成成分，我们必须警告世人提防这一立法计划的实现。（本文原发表于Juristen Zeitung 2003年，第11期（第540页以下）。值此，谨对Picker教授慷慨赐文表示衷心的感谢。本文以作者在联邦律师协会和萨克森州律师协会所作的报告为基础而完成。）（本文发表于《判解研究》2005年第5期） [注]('1'); 参见德国联邦司法部：《民法中的防止歧视法的讨论稿》（Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht）（2001年12月10日版本），第2页以下。[注]('2'); 参见 Adomeit NJW 2002,1622f.;Baer ZRP 2002,290ff.;Braun JuS 2002,424ff.;Fahr JuS 2002,727;Globig ZRP 2002,529f.;Montag ZRP 2003,18ff.;Neuner JZ 2003,57ff.

icker JZ 2002,880ff.=Anwaltsblatt 2003,198ff.;Rainer JuS 2002,726f.;S%26auml;cker ZRP 2002,286ff.;Stünker ZRP 2003,17f.;Urlesberger ZAS 2001,72ff.;Wiedemann/Thüsing DB 2002,463ff.[注]('3'); 参见前注***，它可以代表全体。[注]('4'); Urlesberger 于其载于ZAS 2001,72的论文中，正确地指出了这一点。[注]('5'); 第一方（当然）几乎没有书面表达过的立场在前面提到过的讨论会上经常被暴露出来。而至少可以作为第二方立场的证据而被引用的是Baer的文章，载ZRP 2002,290ff.因为在“任意而为”的固有意义上个人自由不仅具有内在价值，而且是法律所保护的利益，所以其不能不被完整地考虑。（对此也可参见Globig ZRP 2002,530）。很明显，任何反歧视的困境在于，反歧视本身总是不可避免地要歧视其他人。（很明显，这是一个对德国人来说不太可能的情况。参见Urlesberger ZAS 2001,75）不过，一个从没有被怀疑过的确信现在变得很清楚明白了，亦即决定者知道，哪些人们应当被给予特权，哪些人们应当被歧视。（参见Baer ZRP 2002,293.）[注]('6'); 无一例外地，这种忧虑是前注2所提到的Adomeit、Braun、Globig、Picker、S%26auml;cker和Urlesberger的论文中的基本观点。[注]('7'); 转引自FAZ v. 8.3.2003,S.12;另参见注15。[注]('8'); 参见Stünker ZRP 2003,18.[注]('9'); 参见Stünker和Montag的立场。(Stünker, ZRP 2003,18 und Montag ZRP 2003,19.)这两个联邦议院的议员对于削减最初的计划都没有兴趣。而且，在2003年3月20日在柏林召开的联邦律师协会会议上联邦议院议员Schewe-Gerigk宣布了，就这一立法意图而言，绿党内决定性的反对立场。[注]('10'); Fastricht于其一篇论文（RdA 2000,81）中正确地发现了这一点。文中指出，“与其他的市场干预一样，作为市场干预形式的‘同等地位’义务也会导致这样的问题，即实际达到的效果与预想的效果并不一致。”类似观点参见Globig ZRP 2002,530.[注]('11'); Adomeit正确地提出（NJW 2002,1623），虽然每天通过缔约进行了成千上万的个别决定，但平均起来这些个别决定可以相互弥补，因此，对于很多个别决定的不公正性而言，这是一个“慰籍”。[注]('12'); 对此首先参见前注6所引文章。对此，令人高兴的是，Baer 也并无成见地着重指出（参见ZRP 2002,292 注23），“法西斯的法律学说”拒绝合同自由，相反仅确定了义务。[注]('13'); Abl. EG,Nr.L180 v. 19.7.2000,abgedruckt auch als Beilage zu NJW Heft 37,2001;umzusetzen bis 19.7.2003.[注]('14'); 因为在成员国之间并没有达成统一，尤其是因为欧盟认识到没有必要，所以欧盟指令放弃了在指令中立即列举出来的、需要在劳动法上规范的内容。参见Schwarze/Holoubek,EU-Kommentar,2000,Art.13 Rn.6;S%26auml;cker ZRP 2002,287;相反观点参见德国联邦司法部：《民法中的防止歧视法的讨论稿》（注1），第22页以下。[注]('15'); 对此可参见《明镜》杂志（Der Spiegel）2002年12期第18页的一则新闻。[注]('16'); Abl.EG,Nr.L 303 v. 2.12.2000,ebenfalls abgedruckt in NJW Heft 37,2001;umzusetzen bis 2.12.2003.[注]('17'); 参见德国联邦司法部：《民法中的防止歧视法的讨论稿》（注1），第1页。[注]('18');参见德国联邦司法部：《民法中的防止歧视法的讨论稿》（注1），第12、13页、第59页以下。人们也曾经考虑要将其扩张适用到非企业（参见第60页以下）。[注]('19'); 参见德国联邦司法部：《民法中的防止歧视法的讨论稿》（注1），第13页、第59、60页。[注]('20'); 参见德国联邦司法部：《民法中的防止歧视法的讨论稿》（注1），第13页、第61、62页。[注]('21'); 其他令人难忘的例子，可参见Neuner JZ 2003,62f.;S%26auml;cker ZRP 2002,288f.;Urlesberger ZAS 2001,75;另一个可能不是故意举出的例子，可参见Baer ZRP 2002,293.[注]('22'); 德国联邦司法部的国务秘书（Staatssekret%26auml;r）在注释9中所提到的会议上宣布的。[注]('23'); 转引自FAZ，前注7；原文中第一次引用是间接引用，而第二次引用是直接复述。[注]('24'); 参见Picker,JZ 2002,S.880ff.[注]('25'); 就此可参见Flume,Allg. Teil des Bürgerlichen Rechts,2.Bd.,Das Rechtsgesch%26auml;ft,4.Aufl.,1992,S.6

icker JZ 2002,880;S%26auml;cker ZRP 2002,286f.[注]('26'); S%26auml;cker 于其一篇论文（ZRP 2002,288）中正确地指出了这一点。相反，Baer却一开始就没有切中这一问题的要害（参见ZRP 2002,294）。[注]('27'); 对此可参见Flume(注25书),第1、2页。[注]('28'); 这个例子来自Neuner JZ 2003,65.[注]('29'); 最近的著作可参见Neuner,Privattecht und Sozialstaat,1998;也可参见他的思考，载JZ 2003,59ff.;另参见Busche,Privatautonomie und Kontrahierungszwang,1999.这些著作都有范围广泛的论据。[注]('30'); 对此可参见Gitter NJW 1982,1568ff.;Coester-Waltjen ZRP 1982,217.[注]('31'); 参见《德国民法典立法理由书》（Motive），第一卷（Bd.1）,1896,S.211f.[注]('32'); 恰当的表述可参见Dernburg,Die allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts des Deutschen Reiches und Preuβens,Bd.1,3.Aufl.,1906,§125Ⅱ,S.421;批评意见可参见Planck/Flad,BGB,Ⅰ.Bd.,4.Aufl.,1913, §138Anm.Ⅰ1 a betrifft nur die Beschr%26auml;nkung auf diese Definition.[注]('33'); 参见Planck/Flad(注32书),§138 Anm.Ⅰ1 a.[注]('34'); 就此可参见EuGH Slg.Ⅰ1991，2607ff.;Slg.Ⅰ1990,851ff.



















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