假代理行为之法律分析[转载]

罗马之恋 · 发表于 2008-2-2 13:30:39

〔内容摘要〕假代理行为是冒他人之名行自己交易之实，且不披露与他人之间并无代理关系之事实的行为。当假代理的行为人作为权利人向相对人主张权利时，相对人的抗辩理由在理论上似乎能够成立，但其结果却是显失公平的。因此，必须寻得正确的理论以指导司法实践。从表面上看，假代理行为的行为人与效果意思承受人并不同一，而实质上却是同一的，这与通常理解的代理含义具有一定的差异，故因假代理行为而产生的权利义务应当由行为人自己承受。从本质上说，假代理行为属于自己行为，并不属于民事代理法范畴上的概念，但考虑到民法理论的系统性和逻辑性，故将其与民事代理法上的其他代理形态一并加以规范应当是较为适当的。〔关键词〕隐名代理  表见代理  行纪行为  假代理行为一、问题的提出先看一则案例：乙经工商部门登记取得了批零经营建材的资格，有一建材门市，但后来却一直是由甲在门市上从事经营。丙在多次从甲的手上赊购建筑材料后，向甲出具了一张欠条，欠条上的债权人姓名为营业执照上的负责人乙。后因丙拖欠货款，甲遂持欠条以乙的名义起诉。因甲并无乙之授权，法院便通知乙出庭。而此时丙提出从未见过乙，与乙不存在任何债权债务关系。对此，乙表示认可，并声明因建材门市早已全部转让给甲经营，故对甲、丙之间的纠纷，自己既不参与，也不想过问。法院遂以本案不能成立为由裁定终结诉讼。无奈，甲只好以自己的名义重新提起诉讼，而丙在庭审中又以欠条上的债权人为乙、自己从不知道甲这个名字为由，主张不欠甲的货款，要求法院依照我国民事诉讼法的规定驳回甲的起诉。此案将甲推上了两难的境地，法官也一下子困惑起来：甲的交易行为的法律性质是什么？丙究竟应当向谁给付货款？给付货款的法律依据或法理依据是什么？对此，存在以下几种观点：（1）隐名代理说。认为甲的行为属于隐名代理，因为甲一直是自己出面经营，丙根本不知道甲的背后有乙存在，故属隐名代理，丙可以选择向乙或向甲履行债务。（2）表见代理说。认为在现有的代理制度及其理论框架下，甲的行为应为表见代理，因为其外在表征足以使丙相信其代表乙，故符合表见代理的特征，应当在乙、丙之间产生有效代理的法律后果，丙理所当然应向乙履行给付义务。甲只能基于与乙的关系再向乙主张权利，甚至可追究乙的不作为责任。（3）行纪行为说。认为本案中甲的行为实为行纪行为，因为甲接受了建材门市以后，虽然以乙的名义（营业登记证上之业主）从事经营，但实际上完全是自己独立的对外从事经营，享受经营利益，负担经营后果，所以丙应当向甲履行付款义务。（4）表见所有权说。认为一个无权处分合同，即使由于权利人的不予追认而归于无效，也并不影响第三人依据表见所有权理论取得标的物的所有权。因此，既然第三人取得标的物的所有权，就有义务支付标的物之相应价款，且应向表见所有权人支付。故本案的丙应当向作为表见所有权人的甲支付货款。（5）行纪行为与直接代理行为之竞合说。其将直接代理中的“以被代理人名义”抽出来，又将行纪行为中的行纪人承担合同后果抽出来，两者加以组合，所产生的后果由实际行为人承受。故本案的丙应当向甲支付货款。除此而外，还出现了甲的行为为冒名隐名代理、挂靠经营、行纪与直接代理之竞合等诸多观点，不一而足。观点的不同也造成了案件在处理结果上的差异。鉴于本案有较强的理论性和实践指导性，故笔者不揣浅陋，拟对本案中甲的行为之概念、特征及性质作一法律上的分析，以就教于民法学界。二、几种代理形态特征及其案例对照代理制度由德国民法典确立以来，尽管已为大陆法系国家所普遍继受，但对代理行为性质、代理行为的表现形态、代理制度的适用范围等，学理上一直存有争论，更甭说立法上之差异了。按照我国现行民法的规定，代理乃代理人以被代理人的名义与第三人为民事行为，其行为后果由被代理人承担的一项民事法律制度。在学理上，代理的形态有多种，分类纷繁。在大陆法系，根据代理人是否以本人名义与第三人为法律行为，将代理分为直接代理和间接代理；根据代理人主动为意思表示或直接受意思表示，将代理分为积极代理和消极代理；根据代理行为是否基于代理权而为法律行为，将代理分为有权代理和无权代理，而无权代理又分为狭义无权代理和表见代理；根据代理权的发生是否基于本人的意思表示，将代理分为法定代理和意定代理；根据代理权范围有无特定的限制，将代理分为一般代理和特别代理；另外，还有自己代理、双方代理、复代理等形态称谓。〔1〕而在英美法系，其代理形态的划分就并不象大陆法系这样详细与周到，大约可分为以下三种主要形态，即公开本人姓名的代理(named principal)、不公开本人姓名的代理(unnamed principal)和不公开本人身份的代理(undisclosed principal)。前两种情况与大陆法系的直接代理相同，第三种情况属于间接代理。〔2〕代理“是否以被代理人的名义”进行，是大陆法系区别于英美法系的根本区别之一。英美法不区分代理基础关系与代理关系，也不关注代理与相关法律行为或法律关系的差异，因而其法律关系性质模糊，难以准确界定。英美法上的所谓以自己名义的隐名代理，实际为大陆法上的行纪。所以，我国在立法时，注意对大陆法系传统理论的吸收，并未将隐名代理作为代理法律制度中的一种代理形态，而是在合同法中专章规定了行纪合同。笔者将对照案例，对上述几种观点分别进行解析。（一）关于隐名代理说隐名代理是指代理人在享有代理权的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但并不以本人名义与第三人进行法律行为，而本人仍然将承担代理之法律后果的行为。大陆法上理解隐名代理应包括“本人身份不公开代理”和“本人身份公开但本人姓名不公开的代理”。因为无论是公开与否，代理人都不以“本人名义”与第三人为民事行为，这与大陆法上的显名代理具有本质差异。〔3〕尽管在概念上对隐名代理的定义有多种，但均以代理人须有代理权且不公开被代理人姓名或身份为要件。〔4〕隐名代理中，虽然本人与第三人的直接契约关系并非显而易见，但在本人行使介入权或第三人行使选择权后，本人之被代理人地位便得以彰显。此时，本人的地位与显名代理中的被代理人实无二致，介入权与选择权的设立，使隐名代理失去其存在的价值。需要强调的是，隐名代理问题只能放在有代理权的范畴内进行规范，即隐名代理人必须实际地享有代理权，倘若在代理人不具有代理权的情形下也承认有隐名代理的存在，则势必在法律上造成一种误导，使得任何人都会对他人以自己的名义所为的行为承受有利或不利的后果，这样就会使无故的人受到牵连，依私法自治原则确立的代理制度将遭到破坏甚至无法维持，代理制度的功利效果也将无法得到体现。上述案例中，甲在与丙交易时，其并未以自己的名义（将自己的姓名隐去），而是一直以乙的名义进行，所显之名乃是所谓的被代理人乙，而且也未表明自己的代理人身份，因而，甲的行为绝非隐名代理。学理上，隐名代理常常被认为等同于间接代理，故对上述案例中甲的行为是否属于间接代理原本无探讨之必要。但近来的一些理论研究成果表明，两者的所谓等同概念，只是在理解上的等同，在法律上，两者仍有区别，故笔者认为有必要对照间接代理的内涵加以分析。所谓间接代理，乃代理人以自己的名义从事民事行为，其法律效果通过协议转移于被代理人的代理。隐名代理强调的是代理人不表明被代理人的姓名，而间接代理强调的是被代理人并不当然地对代理人的代理后果直接承担责任。这就是说，间接代理中有时可以表明自己的代理人身份但不披露被代理人姓名，或者披露被代理人身份但仍以自己的名义进行民事活动。所以，对照上述案例，甲在与丙进行交易的过程中，既未表明自己的代理人身份，也未披露乙的被代理人（姑且称之为被代理人）身份，仅是丙认为甲就是营业执照上的乙，因此，甲的行为显然不符合间接代理的特征。（二）关于表见代理说从表见代理的概念上分析，在上述案例中，甲的行为似乎隐含着“无代理权之授予”的表见代理特征，但根据表见代理通说之概念，表见代理必须以具有使善意且无过失的第三人基于某种法律事实或法律关系相信代理人有代理本人之权利为要件。其类型主要有以下几种：1、本人以自己的行为表示授予他人代理权而产生的表见代理；2、代理人越权行为产生的表见代理；3、因代理行为的延续而产生授权假象的表见代理。而在本案中，丙在交易时根本无“本人存在”之意识，也未发现某种事实或法律关系使其认为与其交易的行为人有代理某人的表象特征，因而不能产生让乙向丙承担表见代理责任的法律效果。同理，丙也不能向乙承担表见代理关系上的第三人责任。所以，认为甲的行为系表见代理行为的观点，仅仅是看到了甲是“无授权之代理”的一个内部特征，而未立足于表见代理的制度价值去观察，当本人的利益与第三人的利益发生冲突时，法律将保护第三人的信赖利益，从而维护交易安全，并籍此维系整个社会的交易秩序。主张甲的行为系表见代理行为者，在主观上认为丙在交易时已知道甲背后的乙的存在，即先入为主地认为丙已经知晓甲和乙为两个独立的主体，所以才会得出这样一个近似荒谬的结论。故相对于丙来说本案中之甲的行为并不能构成表见代理。（三）关于行纪行为说有观点认为，甲的行为是民法上的行纪行为。台湾学者梅仲协先生认为行纪人就是间接代理人：“行纪人固应将处理事务之结果，归于委托人，但就行纪营业之本质言，在外部关系，即所谓对于交易之相对人之关系，行纪人应就其事务，自享权利并自负义务，所谓间接代理是也。”〔5〕而根据我国合同法第四百一十四条的规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”其中，以自己的名义进行活动，在表现形式上又似乎与隐名代理相同。但总而言之，行纪关系应由委任合同和与第三人交易合同共同构成。正如高富平、王连国两位先生所言，“行纪人的特殊营业方式，使他成为两个合同的当事人，一个是行纪人与委托人之间的委托合同，即行纪合同；另一个是行纪人与第三人之间的交易合同，即买卖合同。这两个合同构成两对合同关系，成为行纪营业的两个核心法律关系。”〔6〕这使得代理关系成为行纪关系的一个阶段性标志，在这一阶段性过程中，行纪关系似乎与代理关系并无本质上的差异，但作为两个法律关系复合而成的一种法律关系，行纪关系便有了自己的特征。诚然，我国已将隐名代理间接地纳入行纪法律制度予以规范，但行纪行为与代理行为仍有不相同之处。受人委托的人在行纪关系中为行纪人，在代理关系中为代理人；既然在法律术语上严格使用这两个概念，则充分说明其内涵有异：1、按传统的信托即为行纪的观点，信托人（委托人）可以是法人，也可以是公民，但行纪人只限于经批准经营信托业务的法人，如信托商店、寄售商店、贸易货栈、生产资料服务公司、日用品调剂商店等。〔7〕公民个人和未经法定手续批准的法人不得经营或兼营信托业务。〔8〕而代理人则可以是法人，也可以是具有民事行为能力的自然人，而且法人作为代理人的，并无要经何机关准许之必要。2、司法实践中，审查行纪人之资格及行纪关系之效力时，往往格外关注其有无经过可从事行纪事务之登记。而对代理，尤其是隐名代理，则仅考虑代理人之行为能力即可。3、再就是行纪通常为有偿性的，而代理则可能为无偿性的。4、在行纪关系中，委托人无法从第三人处直接承受行纪人与第三人之间的合同效果，而隐名代理则不然，若代理人披露了被代理人，则在被代理人与第三人之间可直接要求对方履行合同义务。本文所述案例中，如果甲为行纪人，则其必须以自己的名义进行营业登记，这样，甲与乙之间的交易就可以受我国《合同法》第四百二十一条之调整了，即“行纪人与第三人订立合同，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。”但遗憾的是，案例中的甲一直以乙的名义经营，且无受委托人委托之事实存在，这就在客观上使得甲不能成为以自己名义从事经营活动的行纪人。笔者以为，本案中的甲之行为，不符合行纪行为的法律特征。尽管甲与丙交易的实体结果可能会由甲直接承受，但若将甲的行为界定为行纪行为，并以此作为对丙的答辩之抗辩，那么，该抗辩理由便不能成立。故甲之行为不属于行纪行为，其不可以行纪人的身份向丙主张权利。（四）关于表见所有权说有人提出，本案可使用表见所有权理论而避开代理。所谓表见所有权理论，即如果被代理人给代理人涂上了所有权人的色彩，并且使得代理人在第三人看来是财产所有人，那么代理人处分该财产的所有权对被代理人产生拘束力，第三人也可依法获得完整的财产所有权。笔者以为，这一观点，从根本上说并未脱离表见代理的巢臼，仅是换了一个角度看待对本案例的处理结果，且有从代理制度跳入大陆法系善意取得制度范围之嫌，并不能解决本文案例所带来的理论问题。（五）关于行纪行为与直接代理行为之竞合说该观点是将直接代理中的“以被代理人名义”抽出来，又将行纪行为中的行纪人承担合同后果抽出来，两者加以组合而得出的结论。笔者认为，该观点想要表达的可能是行纪行为与直接代理行为之组合行为，是部分重叠行为。殊不知，行纪关系本身就是两个法律关系之复合结果，其中已包含着一个代理关系，若将其与直接代理再加以组合，不知会拼凑成一个什么东西，属于何种法律形态？有何特征？又如何设计其法律地位？显然，这一观点无法令人理解，且有违逻辑性。尽管有多种观点，但笔者并未能从现有的法律规范中寻到适于本案处理的依据，也未能从现有的法律术语中找到一个准确的概念来定义甲的行为，法官又不能对当事人的起诉拒绝做出裁判。因此，给本案中甲之行为予以规范便成为必要，尽可能使本案的处理具有法理上的依据。这个案例也无疑给我们留下了一个思考的空间：在现行的代理法律制度或者民法上的其它法律制度框架内，究竟有没有可以规范本文案例中甲之行为的概念？如果没有，则能否说明我国的民事法律制度中，甚至在民事法律理论中，尚缺少对这种形态的规范呢？三、假代理行为之法律分析（一）假代理行为概念之提出我们仍然从本文的案例着手，设想：若案例中的丙处于原告地位而要主张权利，那么被告会是谁呢？是甲还是乙？也许这个问题要好解决一些，实务中可径行将甲、乙作为共同被告而无须关注甲、乙之内部关系，其选择的余地较大。何故？因为民法在设计制度时，通常都会为鼓励交易计，更多地考虑如何保障第三人利益，并为其服务，中外各国，似无例外。如在日本，对第三人表示授予他人以代理权之人，在其代理权范围内，就该他人与第三人间所为的行为，负其责任。（9）日本判例也认为这一规定适用于允许使用自己的姓名、商号之场合。如在德国，授权人（Vollmachtgeber）交付授权书（Vollmachtsurkunde）于代理人，并由代理人将授权书向第三人出示时，应视为与授权人以特别通知授予代理权者相同。（10）再如，我国台湾地区民法第一百六十九条规定，由于本人自己之行为，足使第三人信代理人有代理权之情形有二：1、由自己之行为表示以代理权授予他人者，此表示在性质上为“事实通知”；2、知他人表示为其代理人而不为反对之表示者。我国《民法通则》第六十六条后句规定，本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。从这些规定可以看出，法律制度的设计和安排总有一个侧重保护谁的问题存在，上述规定中所侧重保护的对象就是第三人的合法权益。所以，当丙的合法权益受到侵害时，其制度保障便较为到位，在实践中的处理也就相对轻松。当丙作为权利人提出请求时，一定已有应当履行义务之主体和行为存在，主体及其履行行为是权利实现的保障，而丙的相对方有甲、乙，故其选择的余地较大，其实现权利的可能性也就大。那么，当丙作为被告时，为何在法律的适用上就会出现一系列的问题呢？在本文所述案例中，丙是与甲这个特定的人进行的交易，丙在交易过程中，主观上并没有认为甲是代理乙出售建材的，事实上，丙根本就不知道有独立的乙之存在。在丙的眼里，与其交易的甲就是营业执照上登记的业主，即丙一直认为甲的名字就叫做乙。只是在以后的诉讼中，丙才得知甲和乙是两个彼此独立的自然人，继而提出各种抗辩理由。诚然，甲在受领丙出具的欠条时，明知欠条上所载明的债权人为乙，却不提出异议，也未向丙披露自己的真实姓名，这在主观上，甲具有使丙认为自己乃营业执照上登记之业主的放任过错，但甲的这一过错未对丙造成损害后果，且也未对丙应负的责任构成影响。在整个交易过程中，甲并未隐去乙的名字，却也未披露自己的身份或姓名，在法律上，这种情形尚不能寻到与其相符的概念。笔者拟将这种冠他人之名而行自己交易之实，且不披露彼此之间并无代理关系之行为，定义为假代理，这种形式谓之假代理形态。民事主体为利己主义所驱动，会采用各种法律上并不明确禁止或无法禁止的方式从事交易活动，使得司法者在法律无明确规定的情况下徒生疑难。面对日益翻新的社会生活需求，笔者发现，现有民法理论上的代理制度仍然是捉襟见肘，不但隐名代理未直接在法律中加以明确规定，而且已有的民法术语亦不能概括生活中的一些现象，亟需完善。那么，既然法律作为一种维护社会秩序的工具，其创设就应当适应社会之需要，只要社会上民事主体之间的利益能够得到有效的保护和救济，法律的创设就可算是达到目的了。否则，就可能误入单纯的概念法学的歧途，从而达不到立法的目的。正如美国法学家霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直接知识（无论是公开宣称的还是无意识的）、甚至法官或其他同胞所共有的偏见，在确定人们所应该依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。”（11）假代理的概念便是在这样的法律意义下提出来的。（二）假代理行为之法律特征随着私法自治原则内容要求之扩大，民事行为的领域也随之扩张，其主旨就在于鼓励交易。而代理制度的确立便能够克服民事主体事必躬亲的情况，任何人都可以假他人之手去实现自己的目的。规范化的代理，应是代理人依照所授予之代理权，以被代理人名义向相对人实施意思表示，其意思表示之效果由被代理人承受的一种法律行为。将假代理与之相比，假代理的行为人虽以他人名义向相对人实施意思表示，但却无须代理权之授予（即所谓的被代理人无须假他人之手），且意思表示之行为效果也归属于自己，因此其具有一定的虚拟性。假代理行为是冠他人之名而行自己交易之实的行为，似乎与无权代理相类似，而无权代理是以他人之代理人名义所为之行为。相比之下，前者根本不存在代理行为是否能被追认的问题，而后者至少存在已披露了代理关系这一事实，若代理行为不被追认则产生无权代理的法律后果。因此，我们无法将假代理套用在无权代理范围内，因其与无权代理中的没有代理权、超越代理权、代理权终止等几无相干。再将假代理与隐名代理相比较。隐名代理是代理人既不披露被代理人姓名，也不表明自己的代理人身份，而是以自己的名义与相对人为民事行为，并且行为之效果也由被代理人承受的行为。而假代理的行为人虽也未表明自己的代理人身份，但却披露了所谓的被代理人姓名并以此与相对人进行交易，交易行为之效果由行为人自己承受。更何况，隐名代理只能在有权代理的框架内进行研究方有意义，而假代理根本无庸顾及有无代理权问题。假代理是否可用表见代理予以代替呢？站在相对人的角度，似乎能够这样理解，即相对人基于善意和信赖，行为人之行为足以使相对人相信行为人具有代理权，从而使行为之效果可归责于被代理人。殊不知，假代理却是站在行为人的角度所做出的定义，相对人并不相信行为人具有代理权，也无意与所谓的被代理人设立法律关系。仅从这一点上，就无法用表见代理取代假代理。众所周知，民事法律行为是以发生民法上法律效果为目的的行为，以行为人的意思表示为基本要素，以合于法律规定而发生法律效力。在特殊情况下，即使行为人在为法律行为时，并不告知相对人自己的真实姓名或名称，也不会影响法律行为的有效性。也就是说，在民事法律关系的设立中，行为人的姓名并不能导致所设关系效力的改变，无论以谁的名义，均不影响相对人的责任负担。“因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份，如果行为人不表明是为自己的法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人。”〔12〕这里所言的民事主体的身份，不仅仅指行为人自己的姓名，而且包括主体的基本信息，如年龄、性别、职业、住址等。相对人可以根据这些信息，固定自己的交易对象，将交易对象特定化，于是便在行为人与相对人之间成立了特定的民事法律关系，产生特定的民事权利和民事义务的法律后果。假代理行为的相对人懂得这个原理，就应当固定自己的交易对象，而不应当以显名人非交易对象，假代理行为人亦非交易对象抗辩之。综上所述，笔者认为假代理行为应当包括如下几个特征：1、行为人要以他人的名义实施一定的民事行为，且行为人与该他人之间既不存在代理关系，也无须代理权之授予；2、行为人既不向相对人披露自己的姓名，也不向相对人披露自己并非显名之人；3、相对人不知道或不应知道与其交易的行为人并非显名之人；4、行为人对其所为之民事行为承担后果，即民事行为所产生的效果归属于行为人自己。（三）假代理行为之法律性质在市场经济条件下，人们都在按照民法制度所确定的行为规则进行运作，反之，也可谓民事主体以自己的意志所为之民事行为都应当在民法制度框架内。早期的民法如罗马法奉行“非其本人不得缔结契约”的原则，即任何人不得为他人设立合同权利和合同义务，要使合同对他人产生效果承受之拘束力，该他人就必须是订立合同的表意人和行为人。随着社会领域的扩展及民法制度的发展，人们逐渐认识到了代理行为的价值功能，并用法律的形式加以固定，人们可以通过协议让自己的意思由他人去表示，而自己基于对他人之信赖甘愿承担表示行为之后果。这种依据私法自治原则所设立的制度，既有利于鼓励交易，也有利于社会进步，所以能得到很快的发展。然而，制度的发展有时也会与社会的发展不相适应，难免有失周到。虽然代理制度中的假代理行为，让人在概念上感到陌生，但其尚未完全脱离现有的民法基本理论之范畴，因此，对假代理行为之性质，便很有必要在现有的民法制度中进行界定。假代理在性质上本与民事代理行为无干，在范围上甚至不属于代理制度所固有的内容，只是因为冠他人之名之事实存在，才将其作为代理的一种形态置于代理的框架之内，因而在这一意义上使用代理制度中的一些术语，实乃借用。假代理行为虽然在表面上具有规范化之代理行为的部分特征，诸如代理人独立实施代理行为、代理行为的意思表示由代理人向本人以外的第三人所为或所受，且意思表示的方式、对象等因素并不受本人的干扰等，但却缺乏代理行为的效果意思存在。所谓效果意思是指代理人将代理行为所设定的法律后果归属本人的意思。“代理人进行意思表示时对于决定效果意思，在一定范围内有自由裁量的余地，全然由本人做出效果意思，而由他人代为表示的行为，不属于代理行为。”〔13〕反之，全然由某人做出效果意思，并由该人为意思表示行为，也会与“本人借助他人之行为而参加民事活动”这一代理制度宗旨相悖，故这种行为应属某人自己的行为，其当然也不会产生有效代理的法律效果。当然，有些交易尤其是许多即时清结之交易，并不要求主体身份具体披露，如商场与购物者、公共汽车运输公司与乘客，因为此时即使淡化当事人身份情况，也并不影响双方责任之负担。假代理的显著特点就是行为人在无他人授权之情形下，却以他人名义与第三人为一定民事行为。这里的无他人授权，一方面是指他人并未授权，另一方面是指无须他人授权。在本文所述案例中，甲的行为应为后者，即甲与丙的交易行为无须乙之授权。既然案例中的乙并非交易行为中的表意人，也非甲之行为的效果承受人，那么，甲、丙之交易行为就当然不能对乙产生法律上的拘束力。假代理行为在形式上表现为行为主体与效果意思主体合一，所以在民事行为理论上，其法律性质即为自己行为。假代理之性质研究，也可从合同权利与合同义务谁先谁后的问题分析。有学者认为“权利先定，义务后生”。从本质上说，合同义务先于权利而生，合同义务不是权利的附庸。人们之所以在交易中签订合同，是为了满足自己的某种需要，而只有当自己的这种需要是正当的，需要才能变成权利而得到满足。〔14〕合同首先设定了主体双方的义务，只有当双方不履行义务时才产生权利。在不履行义务为不正当时，社会或者法律会要求其履行，也正因为如此，相对人才会寻求法律的支持，向违约者提出请求，从而产生请求权。这里，主要是看实体法上的权利主体，对讼争标的物享有实体法上的权利之人，方可享有请求权。而实体法上之权利人，应当为有权对标的物进行处分之人。假代理行为人无须获得授权，自己本就享有对标的物的处分权，即使以他人名义处分，也不影响相对人履行义务，故在这个意义上，也可推导出假代理行为实质上为行为人自己行为。在本文的案例中，甲为请求权之主张者，而丙作为义务主体，为被请求履行义务之人。当丙向甲出具欠条时，丙实际上就已经开始负担着一个法律意义上的义务了，这一义务的履行，对于丙来说，无须其关注甲、乙之间之内部关系，只要履行行为理由正当即可，因为义务在先，请求权在后。若丙以既不应向甲履行义务，也不应向乙履行义务为抗辩，则是先有权利而后生义务之翻版，当然不符合法理，所得出的结论亦当然不能公平。除此而外，还可以从合同相对性理论上对假代理行为之性质进行分析。通说认为，合同相对性包括合同主体相对性、内容相对性和责任相对性。〔15〕其内容包括：合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同的一方可向合同的另一方主张权利或提起诉讼；只有合同当事人才能享有合同约定的权利和履行合同规定的义务，当事人以外的第三人不能主张合同上的权利，更不能负担合同上的义务；合同责任只能在特定的合同主体之间产生，合同以外的人不负违约责任，合同关系主体也不对合同外的人承担违约责任。合同相对性理论昭示着这样一个法律机理：合同的效力只能及于表达合同意志的当事人。假代理行为人属于实际表达合同意志的一方当事人，相对人为合同的另一方当事人，因此，合同的效力只能在这两个特定的主体之间产生。故本文所述案例中，买卖合同的实际效果承受人只能是甲和丙，而乙乃合同以外之人，与买卖合同没有关系。从这个方面也可发现，对于假代理行为人来说，其行为性质仍属自己行为。四、结论无论是有权代理、无权代理还是假代理，都有其自身的抽象本质。在代理行为中，其抽象本质是指代理人以自己的行为为他人利益服务，这也是代理制度在本质上要“为被代理人计算”的原则要求，代理人若非为他人服务，则难谓代理，所为之行为后果只能自己承受。假代理并无为他人服务之代理本质，故假代理行为人自己承受行为效果便为理所当然。在这一关系中，当行为主体与效果意思主体合一时，即使以他人名义为民事行为，该行为也不能对他人产生效力，只能视为某人自己的行为。本文所述案例中，做出效果意思的人是甲，而甲又乃行为人，这恰好是行为主体与效果意思主体合一的典型范例，所以，行为人甲之行为根本无法产生有效代理之法律后果，故从这个意义上说，将甲的行为谓之假代理亦甚妥当。用假代理的概念来解除本案在理论上的困惑，会有特殊的效果。在本文的案例中，甲以自己的行为表明，是自己在与丙进行交易，虽然丙在出具欠条时，将欠条上的债权人写为乙，但鉴于甲之行为乃假代理行为，其在法律性质上属于自己行为，故其效果意思理应归于甲，而无庸顾及甲以谁的名义，尤其是当丙负有一定的合同义务时，更无须关注甲行为时的所冠之名。因此，当甲以自己的名义对丙提起诉讼时，丙再以不欠甲之建材款为抗辩，其理由便不能成立。需要说明的是，若因甲未尽披露义务而造成他人损害的，则可依假代理中之过错原则追究甲的责任。注释：〔1〕江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第20 ～21页。〔2〕王利明：《民商法研究（第五辑）》，法律出版社2001年版，第87页。〔3〕同〔1〕，第122页。〔4〕关于隐名代理，理论上有以下几种定义：1、隐名代理是指代理人签订合同时，公开一种代理关系的存在，承认自己的代理人地位，但不实际向第三人公开被代理人姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，由被代理人承担合同后果。见王莹张冬：《代理、外贸代理及其它问题的一点思考》，载《中国法学》1997年第1期；2、隐名代理者，代理人所为之意思表示，纵未明示为本人为之，如相对人明知或可得而知其为本人为之，直接对于本人发生效力之代理也。见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第297页；3、所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不明示自己的代理人身份，或者仅以自己名义实施法律行为的代理。见李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社1997年版，第233页；4、隐名代理是指代理人有代理权，但不向第三人公开自己的代理人身份，而是以自己的名义为民事行为，该行为的后果仍由被代理人直接承担。见佟柔：《中国民法学?民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第264页；5、隐名代理是不明示被代理人并且不以其名义实施的代理。见张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第264页。〔5〕梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第130页。〔6〕高富平王连国：《委托合同行纪合同居间合同》，中国法制出版社1999年版，第145页。〔7〕佟柔：《民法原理》，法律出版社1983年版，第366页。〔8〕王作堂：《民法教程》，北京大学出版社1983年版，第355页。（9）见《日本民法典》第一百零九条。（10）见《德国民法典》第一百七十二条。（11）霍姆斯的这段名言，尽管主要是针对英美法系有感而发，但是对于法典化国家的法律适用和法律演进具有同样的启迪作用。因为它精辟地揭示了由经验所支撑的价值思维，是给逻辑思维尤其是演绎方法以生命的东西。见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第46页。〔12〕同〔1〕，第120页。〔13〕傅鼎生：《民事代理的范围》，载华东政法学院教研处编《法学论文集》。〔14〕向甬：《论合同义务的本质》，载《法学》1999年第9期。〔15〕王利明：《民商法研究（第三辑）》，法律出版社1999年版，第428页。



















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