侵权法上的原因力理论研究[转载]

罗马之恋 · 发表于 2008-2-2 13:34:06

　 [摘　要]在数人的分别加害行为不构成一个整体原因但致受害人同一损害后果之情形，需要解决多数加害人的责任分配问题。在受害人有过错而减轻或免除行为人责任之情形以及共同侵权责任人在承担连带责任后内部分割责任份额之情形，也需要相应的规则来分配责任。过去的理论比较侧重于从过错中寻找答案，而作者认为对这些情形的责任分配之基本规则主要应当是原因力，即主要依据各当事人的分别行为对同一损害后果之发生所起作用之大小确定其责任，但是这并不否认比较过错规则在一些案件中的作用。[关键词]侵权责任原因力适用范围原因力理论在我国并没有明确的法律规定，学界也鲜有专门的论述。个别行政法规和司法解释涉及到这一问题。原因力理论主要用来解决侵权法中多因现象下各行为人的责任划分问题。在出现多因现象时，各行为人责任的承担相对复杂，必须明确区分各行为人的责任份额，各行为人只应对自己的行为所造成的损害结果承担责任。除了适用于多因现象外，原因力理论在共同侵权行为人内部责任划分时也有适用余地。一、原因力理论基本问题研究(一)侵权法上的多因现象各国侵权法无不承认因果关系是侵权责任的构成要件之一，但因果关系问题目前仍是一个尚未解决的难题:学术上众说纷纭，立法上含混不清，实践中举措不定—这一切都使人深感这一问题的复杂和艰巨，以致有学者认为“因果关系在侵权行为法上是最困扰法院与学者的问题。”1 英美法对于因果关系的认识采取“两分模式”:事实上的因果关系和法律上的因果关系。前者是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。“损害的原因是一个有赖于人们通过常识加以判断的纯粹的事实问题。”2事实上原因之认定，是在撇开法律规定和法律政策的考虑的前提下，确认加害行为是否构成损害结果发生之客观原因。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因。3后者也称为“近因”，是指在确定加害人的加害行为与受害人的损害后果之间存在事实上的因果关系的前提下，确定加害人是否应当依法承担民事责任的问题。在考虑是否存在法律上的因果关系时，所关注的不是事实本身，而是法律的规定和司法政策，以及社会福利和公平正义等价值方面的要素。大陆法系中也有采用因果关系两分模式的，如德国、日本、我国台湾地区等等。4 采用因果关系的两分法，将事实上的因果关系独立出来，从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系，在此前提下再进一步讨论加害人是否应该负责任。与事实上的因果关系一样，原因力是指行为人的行为在最终损害后果的发生或扩大上所发挥的作用力，这本身也是一个事实问题，其中并不含有法律价值的判断。“因果关系、原因力以及相近的概念都是客观的。”5 在侵权行为中，行为人的加害行为与损害后果之间的因果关系，表现为多种不同形态。根据原因和损害结果的数量，可以分为一因一果、一因多果、多因一果、多因多果四种形态。其中，多因一果是指原因为复数，结果为单数，原因为多个行为人的多个加害行为，结果为受害人单一的损害后果。多因多果是指原因为复数，结果也为复数，原因为多个行为人的多个加害行为，结果为受害人的多项损害后果或多个受害人的损害后果。6我们将多因一果和多因多果两种情形统称为多因现象。在多因现象下，应当将各种损害结果分别计算清楚。但在具体处理时又应当将其视为案件的一个整体，而不是将其中任何一项结果孤立对待。需要强调的是，共同侵权行为虽然有数个加害人参与了加害行为，但是其各自的行为并不具有独立的价值，而只是构成具有关联性的统一行为的一个部分。正是这一具有关联性的统一行为导致了损害结果的发生。因此，共同侵权行为不属于多因现象，但在共同侵权行为人之间的责任份额可以借助原因力理论进行区分。多因现象的法律特征主要有

1)原因的复数性。造成损害后果发生的可能是数个加害人的行为，可能是加害人和受害人的行为共同所致，也可能是加害人的行为与自然因素、受害人的特殊体质等等共同所致。(2)损害结果的同一性。正是由于损害结果的同一性，才有必要区分各个原因对于损害结果的原因力大小，从而确定各自的责任份额。如果各行为人造成的损害结果是不同的，则每个人只需对自己的行为所造成的损害后果负责，而无适用原因力理论的必要。为解决多因现象下各行为人的责任份额问题，日本学界提出了“责任分割理论”。其中的“确率性心证说”、“比例性因果关系说”等学说，是指当损害是由多个原因造成时，分析各原因在损害中所占的比例，择其主要原因，依其所占比例决定赔偿额。7国内有学者认为:在分析因果关系时，如果一个损害的后果是由包括行为人的行为在内的诸原因引起的，就应当注意行为人的行为作为原因力的表现，并恰当地确定行为人的行为对于损害的发生所起的作用。8在一因多果和一果多因的情形下，应当区分多种原因力的恰当作用。9 笔者认为，在多因情形下应采用原因力理论来确定各行为人应当承担的民事责任。多因情形下行为人之间的责任，传统民法理论认为属于按份之债，即按照加害人各自的份额承担相应的责任。司法实践中根据原因力大小确定各行为人内部的责任分担，更为合理。10(二)原因力的涵义1.原因力的概念 “原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力。”11该观点反映了原因力的本质，但还应该强调两点:第一，在“损害后果”前面加上“同一”二字。因为只有在数行为导致同一损害后果时讨论各行为的原因力大小才有积极意义，如果数行为分别导致的是受害人的不同损害，则各行为人直接对自己行为所造成的损害承担赔偿责任即可，无需区分原因力的大小。第二，不强调“原因的共同性”，而只强调原因的复数性。因此，所谓原因力(Causative potency)是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。2.原因力之大小一般认为，原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。司法实践中主要是从以下两个方面判断侵权行为原因力的大小: (1)主要原因和次要原因。一般认为主要原因是引起损害结果发生的决定性因素，次要原因对损害结果的发生只是一个次要因素，不起决定作用。12可见，主要原因是指对于损害结果之发生或扩大起主要作用的原因;次要原因是指对于损害结果之发生或扩大起次要作用的原因。对于损害结果之发生或扩大起主要作用的原因其原因力较大；对于损害结果之发生或扩大起次要作用的原因其原因力较小；对于损害结果之发生或扩大具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。13 (2)直接原因和间接原因。直接原因是没有介人其他人的行为而直接引起结果发生的原因;间接原因是指介人其他人的行为而直接引起结果发生的原因。14直接原因一般是直接作用于损害结果，它在损害的产生、发展过程中，表现出某种必然的、一定如此的趋向。间接原因对损害的发生不起直接作用，而往往是偶然地介人了其他因素，并与这些因素相结合，才产生了损害结果。一般地，间接原因距离损害结果越远，其原因力越小。二、有关司法解释中原因力理论相关规定之解读 2001年《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款第一次以司法解释的形式明确规定了原因力理论。2002年《医疗事故处理条例》第49条第1款也涉及到原因力理论的适用问题。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”，“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”以下重点论述之。 (一)共同侵权行为的含义及范围根据《司法解释》第3条第1款，共同侵权行为是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的行为。这个概念下的共同侵权责任并不要求共同侵权的数个主体之间一定具有主观上的共同过错(共同故意或者共同过失)，而采纳了折衷的观点。依共同侵权数人之间有无主观上的共同过错，可将共同侵权行为分有意思联络的共同侵权和无意思联络的共同侵权

1)有意思联络的共同侵权，即“二人以上共同故意或者共同过失致人损害”的情形。这种情形下，共同的主观过错把数人拴在了一起，而要求其承担连带责任。(2)无意思联络的共同侵权，即“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果”的情形。 (二)原因力理论的适用 “直接结合”与“间接结合”之区分是理解《司法解释》第3条第2款之规定的关键所在。所谓直接结合是指数行为直接结合，共同成为受害人损害发生的一个原因，也即受害人发生损害的原因只有一个。在因果关系的形态中，属于一因一果的情形。各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的行为整体;各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。所谓间接结合是指数人的行为并没有结合成为一个原因，而是构成受害人损害发生的多个原因之一，各个行为人的单独行为都在损害的发生或扩大中起到一定的作用，属于多因一果的情形。有人认为，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密结合程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生损害。认定“一个共同的加害行为”基于两点考虑:一是数个行为的结合方式与程度；二是各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的。对于间接结合，数行为并非全部都是直接或者必然地导致损害后果发生的行为，其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果。15直接结合要求两个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因，且因两个直接原因的结合而共同造成了损害，二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然地导致损害结果的发生。两个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。16根据第3条第2款的规定，在间接结合的情况下，各行为人承担责任大小的依据有两个:一是过错程度；二是原因力比例。判断过失程度与原因力的大小有时会比较困难，但有一个共同的衡量标准，即对损害发生的实证意义的大小。17(三)共同侵权行为人内部的责任划分依据《司法解释》第5条第1款的规定，在共同侵权行为人内部也有责任份额的问题。关于内部责任划分，学界曾有过错程度说和平均分摊说。18《司法解释》既没有采取完全的平均分摊说也没有采取完全的过错程度说，而是以各行为人的过错程度或者原因力比例的大小来确定责任承担份额。法律、司法解释另有规定或者连带债务人之间契约另有约定的除外。19如果责任范围难以确定，则推定各共同侵权人的行为对于损害发生的原因力大小相当，令其承担同等责任。三、比较原因力与比较过错(一)比较过错:作为分配责任的一种规则1.受害人过错的涵义及立法例受害人过错规则，也即过失相抵规则，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可依其职权，按一定的标准减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分担损害的一种制度。20大陆法系中，受害人过错也称“与有过失”、“被害人的共同过失”、“共同过错”、“过失抵销”(亦称过失相抵、过失相杀)等。在英美侵权行为法中，受害人过错细分为共同过错(contributory negligent。或称“助成过失”21)、最后的明显机会(last clear chance)、比较过失(comparative negligence)和风险自负(assumption of risk)。在前苏联和我国早期的民法理论中还有所谓的“混合过错”。22受害人过错(过失相抵)并不是指赔偿权利人之过失与赔偿义务人的过失相互抵消，过失不能相互抵消，就像违法行为不能相互抵消一样。23过失相抵，“不过为形容之语”，实质是就加害人与受害人的过失两相较量，以定责任之有无及其范围，而非两者相互抵消。24可见，实际上受害人过错是要解决加害人损害赔偿责任的有无和责任范围问题。一般国家(地区)民法典中都规定有受害人过错。如《苏俄民法典》第458条、《德国民法典》第254条第1款、《瑞士债务法》第44条、((意大利民法典》第1227条第1款、《日本民法典》第722条第2款、我国台湾地区《民法典》第217条之规定。最近的《欧洲侵权行为法草案》第37条也对“与有过失”进行了规定。252.作为责任分配规则的比较过错就比较过错的产生及其存在意义，学界有惩罚说、损害控制说、因果关系说、保护加害人说等几种观点。26比较过错制度是过错责任原则的发展，本质上是过错责任提出的应依据过错确定责任和责任范围的要求。这不仅体现了法律所蕴含的公平正义理念，而且更加坚定地维护了责任自负的现代法治精神。27实际上，受害人过错的效力在于减轻或者免除加害人的赔偿责任，于是需要一个标准来确定双方的责任份额。学者一般倾向于从过错中寻找答案，以过错大小来确定各自的责任份额。因此，比较过错可作为双方当事人责任分配之规则。 (二)比较过错的有效性与有限性1.比较过错的有效性在一般的过错责任中，受害人有过错时比较双方的过错大小以确定各自的责任是合理的，在大多数情况下，这种方式能够达到责任份额分配之目的。司法实践中的作法是:将过错区分为故意和过失，其中，故意又分为直接故意和间接故意，过失分为重大过失、一般过失和轻微过失;然后按照直接故意>间接故意>重大过失>一般过失>轻微过失的原则来确定责任份额之大小。如果加害人主观上是故意而受害人仅有一般过失或者轻微过失则应该不减轻加害人的赔偿责任;如果对于损害的发生或者扩大受害人有故意而加害人仅有一般过失或者是轻微过失，则应当免除加害人的赔偿责任。2.比较过错的有限性适用比较过错的原则虽在一定情形下能够解决当事人间的责任分担问题，但在以下几种情形中应适用原因力大小来确定双方当事人的责任份额而一般不适用比较过错: 第一，除一般的过错责任以外，侵权行为法上有所谓的过错推定和无过错责任。在过错推定的情形下，法律推定加害人有过错，由加害人对自己没有过错进行反证，如果不能证明自己没有过错则推定其有过错。由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，则过错程度就很难确定了;无论是过失的推定还是故意的推定，过错推定都不易确定过错等级;在推定过错中很难确定被推定出来的被告的过错程度，并以此与原告的过错相比较，所以很难比较双方的过错程度。28而在无过错责任，则不需要考虑行为人是否有过错，或者说行为人是否有过错对民事责任的构成和承担并不产生影响，29行为人承担责任来自法律的明确规定。因此，在无过错责任下也不可能确定各行为人的主观过错程度，此时因果关系是决定行为人承担责任的基本要件。可见，在过错推定和无过错责任中，由于当事人的过错是推定的或者是无需考虑的，无法确定各行为人之间的过错程度，所以分担责任份额的依据应该在于原因力的大小。第二，在侵权案件中，不是所有的案件最后都能明确当事人的过错大小的，即客观上存在无法比较过错的情形。因为行为人的过错本身是主观的，即使是过失的客观判断标准—“注意义务的违反”本身也有一定的不确定性。客观标准本身是多元的:在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个诚信善意之人的注意义务。对于他人之权利和利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。30“诚信善意之人”代表了其所处的社会的一般道德水平、一般教育程度等“一般性”特征。困难的是，“一般的道德水平”、“一般的教育程度”、“一般的技能”等其本身是不确定的。在英美法系国家，也许陪审团成员所达成的共识能够反映其社会的道德水平、教育程度、技能程度等的“一般性”，但在我国，这个“一般性”就主要取决于法官的认识。由于我国各级法院的法官水平参差不齐，而且有些法律法规在特定情况下规定特定的当事人负有特别的注意义务，如医生对患者的健康的注意程度、律师对于当事人的诉讼权利的注意程度等等，因此司法实践中可能出现难以确定当事人的过错大小的情形。出现不能比较过错之情形的原因还可能是因为证据问题。如果在侵权行为发生时只有当事人双方在场而没有其他证人或者证据，则过错的认定将可能因为证据问题而变得困难起来。第三，在有些情形下，以过错大小作为确定责任份额的标准可能出现结果不公平的情形。例如，当事人一方主观上虽然有故意，但是其行为对于损害结果的发生或扩大所起的作用很小，此时按照过错大小令其承担较重的责任是不公平的。确定行为人的侵权责任除了要求过错这个要件以外，因果关系也是要件之一。事实上，当事人主观恶性大其行为对于损害结果的作用力并不一定就大，其主观上的过错程度和行为对损害结果的原因力大小不存在正比例关系。因此，实践中如果完全以过错大小来确定责任份额则可能出现结果不公的情形。(三)综合考虑原因力大小与过错程度1.综合说适用之情形在多因现象下，确定当事人的责任份额有时不能仅仅依据过错大小或是原因力大小，需要综合考虑原因力大小和过错程度，否则可能出现不公平的情形。在数行为人致人同一损害结果、受害人过错、第三人过错等情形下综合说均适用。在共同侵权行为人内部责任划分时亦应当综合考虑原因力大小和过错程度。 2.确立原因力大小为主、过错程度为辅的规则在综合考虑原因力大小和过错程度的情形下，原因力和过错之间还是有主次之分的。对此，目前主要有两种观点: 第一种观点认为，在多种原因造成损害结果的侵权行为中，确定各方赔偿责任时，过错程度的比较是第一位的决定因素;第二位的决定因素是原因力。原因力之所以对于赔偿份额的确定是第二位的因素，是囚为原因力对于赔偿份额的确定具有相对性;确定各个主体的赔偿份额的主要因素，是过错程度的轻重，而原因力的大小尽管也影响各自的赔偿责任份额，但要受过错因素的约束和制约。同样，在确定与有过失责任范围时，过错程度起着决定的作用;原因力对于与有过失责任范围的影响，具有相对性。原因力的相对性决定作用主要表现在

1)当各方当事人的过错程度无法确定，或者在适用无过错责任原则归责时，应以各自行为原因力大小，确定各自的赔偿份额;(2)在各方当事人的过错程度相等时，各自行为的原因力大小对于赔偿份额的确定，起“微调”作用;(3)在加害人依其过错承担主要责任或者次要责任时，双方各自行为的原因力起“微调”作用。31 第二种观点则认为，应当主要考虑双方当事人行为的原因力，适当兼顾过失程度:(1)如果损害主要是由加害人的行为所造成的，应较少减轻或不减轻加害人的责任;(2)如果损害主要是由受害人的行为所造成的，应大部分减轻或免除加害人的责任;(3)于加害人存在故意或重大过失(尤其是恶意)之情形，不得免除其责任;(4)于受害人存在故意或重大过失之情形，得免除加害人之责任。亦即过失相抵制度虽然与双方当事人的主观状态有联系，但主要是从因果关系的角度来考虑后果分担的。32我国台湾有学者认为:决定损害大小的，乃损害原因力之强弱，非过失程度之轻重，因此，法院决定减免赔偿金额之标准，在于损害原因力之强弱，过失程度如何，仅为判断原因力强弱之参考。33《司法解释》的规定，形式上似是采取比较过失说，实则甚为重视因果关系的考察及原因力的比较。34 笔者认为，在多因现象下确定行为人的责任份额以及共同侵权行为人内部责任划分时，应当以原因力大小为主，而以过错程度为辅。其主要理由在于:    第一，侵权行为法的主要功能在于填补损害，而不在于惩罚行为人。这种民事责任(侵权责任)原则上不具有惩罚性，而只要求侵权行为人对其行为所造成的损失予以填补—损失多少填补多少。填补损害系侵权行为法的基本功能。使加害人就其侵权行为所生的损害负损害赔偿责任，非在惩罚，因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等，其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有所不同。填补损害系基于公平正义的理念，其主要目的在使被害人的损害能获得实质、完整、迅速的填补。35在确定赔偿责任的份额时，没有必要过多的关注行为人的主观过错，只需审视行为人的行为对于损害结果的原因力大小。让行为人对自己的行为所造成的损害结果负责任是符合公平正义的。    第二，原因力是指行为人的行为对于损害结果发生或扩大所发挥的作用力，是从纯粹的事实角度观察加害人的行为与损害结果之间的客观联系、作用程度，其中并不含有法律价值的判断。因果关系、原因力以及相近的概念都是客观的。而过错是当事人的主观心理状态，有时很难确定其过错大小和程度，也就无法进行过错程度的比较。因此，采用原因力理论能够更客观地确定当事人的责任份额。四、我国侵权行为法上原因力理论的具体适用(一)原因力理论的具体适用范围结合相关行政法规和司法解释的规定，笔者认为原因力理论的适用范围如下:一是共同侵权行为人内部的责任划分。各共同侵权行为人在对外承担连带赔偿责任后，相互之间同样存在着责任份额的问题，原因力理论有其适用余地。二是共同危险行为。共同危险行为下法律推定各行为人的原因力相等，各行为人的责任份额均等。三是多因现象。36主要包括:数个加害人的多个加害行为共同导致损害结果的发生;加害人的加害行为与第三人的行为共同导致损害结果的发生;加害人的加害行为与受害人的行为共同导致损害结果的发生;加害人的加害行为与某些自然因素的作用导致损害结果的发生;加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同导致损害结果的发生。在多因情形中:第一，如果损害结果的发生有自然因素的作用，则加害人可以以之作为减轻责任的依据;依据加害人的行为和自然原因对于损害发生的原因力大小来确定责任份额，而原因力大小由法官根据具体案情来确定;自然原因造成的损害只能由受害人自己承担。第二，如果加害人的加害行为和受害人的特殊体质共同作用导致损害结果发生，则参照《医疗事故处理条例》第49条第1款所规定的“损伤参与度”原理进行解决，即确定加害人的加害行为对损害后果的原因力大小，并以此作为最终承担赔偿责任的基础。第三，对于第三人过错，由于其确定责任份额的方法类似于受害人过错的情形(以原因力作为主要标准，适当考虑第三人与被告的过错类别与过错程度)，下文不再单独讨论。唯需注意的是，如果有过错的第三人与受害人有密切关系时，第三人的过错可能视为受害人的过错，按照过失相抵的规则进行处理，例如受害人遭受人身伤害后，其妻怠于治疗，加重了受害人的人身损害，其妻的行为对受害人人身损害的扩大有原因力。37 需要强调的是，原因力理论不仅仅适用于传统的侵权法领域，在商事特别法领域同样适用。以证券市场虚假陈述民事赔偿问题为例，首先，适用原因力理论要求符合多因现象的基本特征，即原因的复数性和损害结果的同一性;其次，要排除已经明确规定为共同侵权行为的情形，如《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的相关规定38，各共同侵权行为人在对外承担连带赔偿责任后，相互之间同样有责任份额的问题，此时可借助原因力理论来确定;最后，区分各行为人的行为对于损害结果的发生或扩大的原因力大小以确定其各自的责任份额。 (二)数加害人的分别行为致受害人同一损害后果之情形数加害人的多个行为导致损害后果发生是典型的多因一果类型，这种类型主要有三个特点:一是数加害人之间没有主观上的意思联络，既没有共同故意，也没有共同过失，数行为之所以能够结合完全是出于偶然;二是数行为人的各个行为导致了受害人同一的损害后果，如果各行为人分别导致受害人不同类型的损害，则各自对自己的行为负责，无需借助原因力理论来区分各自的责任份额;三是数行为人之间是一种按份责任。区分数行为人之间的责任份额，首先应该区分两种情形:一是损害后果能够区分开来;二是损害后果确实无法区分。在损害后果可以区分开来的情形下，笔者认为，应该区分各行为人的行为是构成损害结果的主要原因还是次要原因、是直接原因还是间接原因以区分各自行为对于损害结果的原因力大小，从而确定各自应该承担的责任份额。有学者认为，在多种原因造成同一损害结果时，解决各自的责任份额应该强调三个因素:(1)因果关系的直接性;(2)因果关系的比例;(3)严格意义上的道德因素，包括行为人的心理状态和过程。39当然，除了原因力大小以外，也应当适当考虑各行为人的主观过错，依据其主观过错程度来适当调整其责任份额。如果受害人的损害后果确实无法区分，则应该推定各行为人的行为对于损害结果的发生或者扩大的原因力大小相当，令各行为人承担同等的责任。(三)受害人有过错之情形1.受害人过错杭辫之主张受害人过错是指就损害的发生或者扩大，如果受害人也有过失，则法院可依其职权减轻或者免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分担双方责任份额的一种制度。被告欲以受害人过错作为抗辩，则应该提出主张并举证原告具有过失。被告必须证明权利请求人疏于对自身安全的合理注意义务而且该疏忽是损害的一个原因。40权利请求人的过失必须具有足够的原因力以致于被视为损害的近因，而不仅仅是过去事件的一部分。41而且，如果原告虽有过失但是他的过失不是损害结果的原因时，则被告不享有抗辩。可见，被告必须证明:原告有过失;原告的过失行为与损害后果之间有因果关系。2.受害人过错的效力在罗马法过错补偿原则下和英格兰普通法下，共同过错都曾当然导致加害人责任完全免除的结果。在英格兰，这一状况维持到了1945年的法律改革(共同过错)法案；在苏格兰甚至维持到了1961年；在荷兰直至其最高法院1916年的判决;而法国法院早在1875年就实现了这一转变。42 在英国普通法时期，如果法庭发现权利请求人对于损害发生负部分责任，则他们将得不到任何补偿。可见，此时的比较过失作为被告的完全抗辩。43在美国也是如此，直到最近，最一般的法律规则是加害人获得完全免责，如果受害人疏于对自己安全的合理注意义务且其行为是自身损害的共同原因。当然被告应该主张并举证原告具有过失。44但在普通法上，促成过失不能作为严重不负责任的侵权行为或过失侵权行为之外的其他侵权行为的抗辩理由。在任何情况下，促成过失都不能作为故意侵权行为的抗辩理由。45 后来在司法实践中发现这种完全抗辩的做法并不符合公平的原则，在受害人过错小于加害人过错的情况下让受害人完全承担责任是无论如何也不公平的。1970年前后，美国各州法院开始修正其普通法，而州议会也制定了采用比较过失的法规。如今美国已经有46个州依循某种类型的比较过失。46在比较过失原则下，原告的过失不再是自身损害赔偿请求的完全障碍了。取而代之的是，原告的损害赔偿依其过错在整个构成损害发生原因的过错中的比例来减少。47“损害赔偿应考虑权利人对损害结果的责任份额，减少到法庭认为是公正和衡平的(just and equitable)程度。”48同样在英国，1911年法庭被授予在海上碰撞案件中划分当事人责任比例的权利(Maritime Conventions Act 1911) ,1945年的《(比较过失)法律改革法案》(the Law Reform (Comparative Negligence) Act 1945〕授予法庭划分当事人责任比例的一般权利，该法案要求法庭考虑权利请求人在损害中的责任份额以减少原告的损害赔偿直到法庭认为是公正且衡平的。49 那么应该以什么为标准来划分双方的责任份额?各国的立法和司法实践采取了三种不同的做法: (1)比较原因力的大小。如《德国民法典》第254条第1款规定:“损害的发生，被害人如与有过失者，赔偿的义务与赔偿的范围，视当时的情况特别是损害的原因主要在何方而决定之。”但学界有人认为应该兼顾原因力和过错程度，甚至是社会政策。双方有过失时认定分担比例的主要考虑因素就是各自过失的程度和过失对损害发生的作用力比例。具体案件中的所谓“纵观案情”里会出现其他诸如出于社会政策之考虑的公平性问题，进而会考察有无保险保护、双方经济状况因素等。这一观点主要为斯堪的纳维亚各国的学者所采用，但他们的观点却遭到了欧洲其他国家学者的怀疑。但必须承认的是，该观点是有它一定的合理性的。经济上的富有当然不是过错，因此也不是共同过错的内容。但财富却给拥有者提供了比一般人更多的自我保护的可能性，因此，在考察受害人的行为是否合理时考虑进这一点是合理的。50 (2)比较过错程度。如美国各州的比较过失法。一般而言，比较过失原则主要分为三类，即纯粹的比较过失原则(pure comparative negligence)、修正了的比较过失原则(modified comparative negligence)和比较过失轻重的方法(slight - gross approach) 51。但美国《统一比较过失法》采取的是综合考虑过错与原因力的做法，该法第2条(b)规定:“在决定过错的比例时，陪审团既应当考虑有过错的各方当事人的行为性质，而且要考虑他们的行为与损害之间的因果关系。”一些学者也认为:“除过错外，原因力在比较双方的责任大小时也经常被引入。”52 (3)综合说。如日本、荷兰、英国以及我国香港地区的司法实践。《日本民法典》第722条第2款规定:“受害人与有过失时，法院可以斟酌其情事，确定损害赔偿额。”实践中，法院在进行过失相抵时，要综合考虑受害人与加害人过失的大小、原因力的强弱以及其他事项而做出决定。53《荷兰民法典》第101条第1款规定:“于损害也可归责于共同导致损害发生的受害人之情形，通过在受害人与负有救济义务的人之间对损害的分担，减轻救济的义务。减轻的比例，以其对造成损害所起的作用之大小决定之。依过错程度之不同或案件的其他情事，双方分担的损害份额可以不同;甚或按照衡平原则的要求，可以完全免除救济的义务或完全不由受害人分担损害。”    在英国，较早时候的一些法院在解决碰撞案件的责任分担时强调过错行为的原因力，而对可归责性则不予考虑。然而在近些年的案例中，特别强调只有同时考虑原因力和过错行为的可归责性才能确定真正的责任比例。54原告的疏于注意义务的程度(过错)和疏忽行为对损害发生的作用程度(因果关系)都是在这个法定模式下必须考虑的。著名法官丹宁勋爵在Froom v. Butcher一案中，曾明确指出:“不仅要考虑特定因素的原因力，而且要考虑其可归责性。”55确定权利请求人在损害中的责任份额的方法有两种:一是因果关系;二是可归责性。相较于因果关系，可归责性或者当事人的比较的可归责性似乎是更重要的考虑因素。56在适用原因力的方法时，在逻辑上可能会得出50/50的比例，因为双方的行为与损害结果之间都有因果关系。但是法庭没有采用哲学的方法而采用常识的方法，因而得出的比例不限于50/50)57 在香港，虽然《法律修改和改革(统一)法令》《the Iaw Amendment and Reform ( Consolidation) Ordinance〕》上并没有提到原因和因果关系，法院主要依照双方的过错程度来划分责任份额，但是在具体案件中划分责任时也应该以因果关系为基础而不是仅仅在原告的可归责性基础上。583.本文的观点如前所述，在多因现象下确定行为人的责任份额以及共同侵权行为人内部确定各自的责任份额时，应当以原因力大小为主。“以原因力为主”并不是忽略行为人的过错程度在确定责任份额时所起到的作用，但过错程度只起一定的调节作用。当加害人存在故意或重大过失(尤其是恶意)时，如果受害人仅有轻微过失或一般过失，则不得免除加害人的责任;当受害人存在故意或重大过失，如果加害人仅有一般过失时，则可免除或减轻加害人之责任。正如《司法解释》第2条第2款的规定:受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。虽然“确定原因力的百分比的确有些困难”，59但笔者认为法官可根据案件的具体事实，借助主要原因和次要原因、直接原因和间接原因之区分来确定。我国有学者在对当事人双方的过错比例进行细化后，主张采用“加害人过错程度与加害人行为原因力相加除以2"的计算公式。60英美法学者则认为法院在计算损害时一般不采用数学公式，而是依据具体案情在“公平的和衡平的”(just and equitable)基础上进行。61是否可以借助于具体的计算公式需要另行专门研究。(四)共同侵权责任人内部责任分配之情形共同侵权行为中数行为人首先对外承担的是连带赔偿责任，对内则有一定的责任份额，超出自己责任份额承担赔偿责任的行为人可以向其他人追偿。问题在于应以怎样的原则来确定共同侵权行为人之间的责任份额?对此，有三种学说: 一种是过错程度说，认为在受害人起诉后先将共同加害人全部传讯并列为被告，然后根据其过错程度分别确定不同加害人的赔偿份额。过错大、行为重的按比例多分担;反之，则少分担。62 另一种是平均分担说，认为共同侵权的各加害人最终原则上应当平均承担损害赔偿责任，并按照这一原则进行最终的追偿。但是法律有特别规定或者共同加害人存在特别约定的，按照特别规定或者特别约定处理。63美国《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》第2条规定:“在决定共同加害人对全部侵权责任的份额时，其相关的过错程度将不予考虑。”在英国，“普通法并不区分各加害人对损害的作用程度。”64《德国民法典》第426条第1款第1句规定:“连带债务人相互间如无特别规定者，应平均分担债务。”(瑞士债务法》第148条第1款规定:“除非连带债务人另有约定，债务人应当平均承担对债权人的债务”。我国学者王泽鉴先生认为，“关于共同侵权行为连带债务人相互间之分担关系，未另设明文规定，原则上应平分其义务。惟共同侵权行为人之过失程度可得确定者，其赔偿义务之分担，应依过失程度决定之。”65 还有一种综合说，该说又分为以下三种观点:    第一种观点认为，共同行为人之间责任份额划分的原则为:(1)比较过错原则，即对数共同加害人在实施共同侵权行为时的过错进行比较，过错较大的最终分担较大的赔偿额，过错较小的最终分担较小的赔偿额，过错不相上下难以比较大小的，原则上平均分担。(2)比较原因力原则，即对数共同加害人在实施共同侵权行为时各自所起的作用进行比较，所起作用重要的最终分担较大的赔偿额，所起作用较小的最终分担较少的赔偿额，如果每个加害人的作用不相上下原则上平均分担。(3)衡平考量原则，该原则也称为公平考量原则或者司法政策考量原则，是指在共同加害人之间最终分担赔偿份额时适当考虑各加害人的经济状况和其他相关因素。66 第二种观点认为，确定共同加害人责任份额的基本要求是各共同行为人的主观过错程度和行为的原因力，将这两个因素综合判断，确定各共同加害人各自的份额。具体方法是:(1)确定整体责任是100%; (2)确定各行为人主观过错在整体过错中的百分比，按照故意重于重大过失，重大过失重于一般过失的标准，分别确定各行为人各自所占过错比例的百分比;(3)确定各行为人的行为对损害发生的原因力，亦用百分比表示，即全体行为人的行为总和为100%，各行为人的行为占一定百分比;(4)某一行为人的过错百分比与原因力百分比相加除以2，即为该行为人的责任份额。67 第三种观点认为，除考虑过失在总过失中所占比例外，还应考虑各行为人侵权行为所造成的损害后果的严重程度、原因力、加害人所获得的非法利益、加害人的经济负担能力等诸多因素，综合确定赔偿责任份额。有人称之为“相对的比较过失分摊法”。68《意大利民法典》第2055条第2款规定:“赔偿了损害之人得按照其他责任人各自的过错和造成损害后果的严重程度确定的价值，向其他每一位责任者行使追偿权。”美国的多数州也采这种方法，“法律法规提供的一般分担责任模式是考虑行为人对于损害结果的责任程度”，“在责任程度之外，实践中有时各行为人的经济能力(包括保险)也是限制责任程度的因素”，“除过错外，关于责任程度的广泛的法定标准包括考虑因果关系因素以及各行为人承担损失的能力。”69 《司法解释》没有采用平均分摊的观点:一是因为对于共同侵权行为的界定采纳的是“共同过错说和有限的客观(行为直接结合)说”，所以当事人的过错仍是很重要的参考因素;二是因为如果不考虑过错因素，在那些可以通过此标准来确定一个公平的责任承担份额的案件中，会使共同侵权人内部之间的利益失衡70。《司法解释》也没有采取纯粹的过错程度说的立场:一是因为在适用无过错责任归责原则的案件当中，虽然行为人的主观过错会在法官的内心评判当中起到一定作用，但这毕竟不能作为责任承担份额确定的理由;二是有时各行为人之间的过错程度很难分清楚，此时原因力比例的大小往往可能在确定分担份额的时候较之过错程度更具有判断的可行性;三是如果过错程度和原因力大小难以确定时，此时最好令各行为人平均分担。71 依《司法解释》第5条之规定，对于各共同侵权人之间的具体赔偿份额的确定采取的是以各行为人的过错程度或者原因力比例的大小确定责任承担份额为原则;当责任范围难以确定时，推定各共同侵权人承担同等责任。    综上可知，近来学者不再坚持单一的过错程度说或平均分摊说，而采用所谓的“综合说”，即一方将承担的损害赔偿责任主要考虑其对于损害结果的责任程度，对损害结果的责任需要考虑原因力和双方当事人的过错程度，并且除非这些因素都被考虑进去，否则很难区分各自的责任程度。72笔者认为，确定共同侵权行为中各行为人的责任份额应坚持下列原则:第一，法律法规对于责任份额有明确规定的，应直接适用法律的规定;第二，没有法律法规明确规定，但各行为人之间有明确约定的，则适用当事人之间的约定;第三，既没有法律法规特别规定也没有当事人明确约定的，可参照综合说的观点—以当事人的原因力大小、过错程度为主要标准，同时参考双方经济状况和公平原则来确定最终的责任份额，但应以原因力为主要参考因素;第四，如果实在无法确定各行为人的责任份额，推定各行为人的原因力大小相等，令其平均分担损害赔偿责任。注释：1John G. Fleming: The Law of Torts (eighth edition)，The Law Book Company Limited, 1992, pp. 192一193。2Leyland Shipping Co. v. Norwich Union Fir Insurance Society (1918) AC 350,363，per Lord Dunedin。3王肠:《侵权行为法上因果关系理论研究》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年版，第481页。 4参见王泽鉴:《侵权行为法))(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第187,189页以下。 5John F. Meadows, George J. Markulis: Apportioning Fault in Collision Cases,Universityof San  Fransico  Maritime  Law Journal（Summer，1989）。 6张新宝:《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第122一123页。7李薇:《日本机动车事故损害赔偿法律制度研究》，法律出版社1997年版，第150页。 8王利明:《侵权行为法归责原则研究))(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第395页。 9李仁玉:《比较侵权法》，北京大学出版社1996年版，第119页。10同2，第124页。11杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第525页。12《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第473页。13张新宝:《中国侵权行为法))(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第124页。14李由义主编:《民法学》，北京大学出版社1988年版，第606页。15黄松有主编:《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第63一65页。16王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第165,208页。17同1，第65页。18参见张新宝:《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第177一178页。 19同1，第88一89页。20朱卫国:《过失相抵论》，载梁慧星主编:《民商法论丛》(第4卷)，法律出版社1996年版，第400页。 21徐爱国:《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第90页。22（苏〕约菲:《损害赔偿之债》，中央政法干部学校翻译室译，法律出版社1956年版，第69页。 23曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第259页。24史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第303页。25参见《欧洲侵权行为法草案》，刘生亮译，缪英校，载张新宝主编:《侵权法评论》，人民法院出版社2003年版，第204一205页。 26关于这几种学说的介绍，参见王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第73一75页。 27王利明:《侵权行为法归责原则研究》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第331一332页。 28王利明、杨立新:《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第38页。 29张新宝:《中国侵权行为法))(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第55页。 30张新宝:《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第135一142页。 31杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第598一599页。 32同1，第611页。33曾世雄:《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第269页。34黄松有主编:《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第65页。 35王泽鉴:《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第7一8页。36有学者对“数种原因造成损害结果”的问题进行了专门的讨论，参见杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第592一603页。 37杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第602页。38第26条:“发起人对发行人信息披露提供担保的，发起人与发行人对投资人的损失承担连带责任。”第27条:“证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。”第28条:“发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任:(1)参与虚假陈述的;(2)知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的;(3)其他应当负有责任的情形。” 39Robert J. Peaslee: Multiple Causation and Damage，Harvard Law Review (Vo1.47 ) 。40（英）约翰·库克:《侵权行为法))(第五版)，法律出版社2003年版，第146页。41Michael A. ]ones: Torts( seventh edition),Blackstone Press Limited, 2000, p.564。42（德）克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》〔下)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第622页，注2670 43（英〕约翰·库克:《侵权行为法》(第五版)，法律出版社2003年版，第144一145页。44〔美）爱德华·柯恩卡:《侵权法》(第二版)，法律出版社1999年版，第105一106页。45（美）文森特·约翰逊:《美国侵权法》，赵秀文等译，中国人民大学出版社2004年版，第226页。 46William Bumham:《英美法导论》，林利芝译，中国政法大学出版社2003年版，第236页。 47同3，第110页。48John G. Fleming: The Law of Torts (eighth edition)，The Law Book Company limited, 1992, p.272. 49同2，第144一151页。 50同1，第623 ,638一639页。51同4，第219页。52John G. Flemina:The Law of Torts(Eighth edition)，The Law Book Company Limited, 1992, p.274。53（日〕龄保不二雄:《日本债法总论》，庄胜荣校订，台湾五南图书出版公司1998年版，第141页。 54John F. Meadows, George J. Markulis:Apportioning Fault in Collision Cases,University of San Francisco Maritime Law Joumal(Summer, 1989)。55Markesinis,Deakin:Tort Law (fourth edition)，Clarendon Press, Oxford, 1999, p.688。56Michael A. Jones: Torts(seventh edition)，Blackstone Press Limited, 2000, p.570。57（英〕约翰·库克:《侵权行为法》(第五版)，法律出版社2003年版，第151页。58DK Srivastava: The law of Tort in Hong Kong, Butterworths Asia, 1995, p.230。59Nicholas J. Healy: The Basis of Apportionment of Damages in Both一to一Blame Collision Cases, Loyola Law Review (Fall 2001)。60杨立新:(侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第600一601页。 61同7。62杨立新:《侵权损害赔偿》，吉林人民出版社1988年版，第114页。63张新宝:《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第178页。 64John G. Fleming: The Law of Torts (eighth edition), The Law Book Company Limited, 1992, p.259。65王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册)，中国政法大学出版社1998年版，第313页。 66张新宝、李玲:《共同侵权的法理探讨》，载《人民法院报》2001年11月9日67杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第555页。68王利明主编:《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第181页。69John G. Fleming: The Law of Torts (eighth edition)，The law Book Company Limited, 1992, pp.260,263,264。70参见李亚虹:《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。 71黄松有主编:《人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第89页。 72Markesinis, Deakin: Tort lsw(fourth edition)，Clarendon Press, Oxford, 1999, pp. 788一789。本文原载于《中国法学》2005年第2期



















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