对于转化型抢劫中暴力的一点理解！

       上节课上，老师讲了关于转化型抢劫的实务适用问题，对于其中“暴力程度”的理解，思忖再三，对于老师您认为“转化型抢劫”中得暴力程度无要求的观点，实难认可，参阅了相关材料，下面是我的一点理解。
0 g+ u7 s( X+ `; x0 Q) j      个人认为刑法之所以会把“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处”，是因为在立法者看来这种行为对刑法所保护的法益的侵害程度已经达到了抢劫罪的标准，即都已达到对双重客体（财产权利和人身权利）的侵害，既然抢劫罪对暴力程度的要求应该达到足以压制被害人的反抗，简单的一般轻微暴力，不以犯罪论处，因此对于这种特殊的事后抢劫行为也应达到和接近这种程度，否则就会造成量刑失衡，轻罪重判。依据如下，仅供参考！
   1.  2011司法部编定的司法考试辅导用书（即三大本）第206页在对事后抢劫的描述中写道“这里的暴力和以暴力相威胁，也应达到足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗”。
! F# p/ p8 G; Q& Y. z   2.  陈兴良主编的《刑法学》，复旦大学出版社 2005年第一版第410页对于转化型抢劫写道”暴力、胁迫的程度应当严格掌握，必须和抢劫罪的暴力、胁迫的程度相当，即都应达到足以压制被害人反抗的程度。单纯为逃离现场而本能地对阻挡的被害人进行推、踢的，不是这里的暴力“
% ]. J  g3 B0 k! e# k7 H# b+ `   3. 陈光中总主编，李春雷主编的《刑法学》2004年8月第一版 第346页写道”这里的暴力和以暴力相威胁也应达到足以抑制他人反抗的程度，但不要求事实上已经抑制了他人的反抗。“
" ~/ }/ W7 x  d, v  P/ x  M   4. 周光权  《刑法各论讲义》2003年8月第一版 第100页写道”暴力胁迫的程度应当严格掌握，必须和抢劫罪的暴力、胁迫的程度相当，即都应达到足以压制被害人反抗的程度。“
  Y# l# D, l0 J+ a6 r  5. 侯国云 主编的《刑法学》中国政法大学出版社 2005年第一版第490页写道”使用暴力或以暴力相威胁，是指犯罪嫌疑人对抓捕的人故意实施殴打、伤害等危及身体健康和生命安全的行为或立即以实施这些行为相威胁。如果暴力程度显著轻微或者无使用暴力加害被害人的意图，不应认为是使用暴力，应按原来的犯罪论处。
   对于最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见法发[2005]8号，当中五、关于转化抢劫的认定 行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；（1） 盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的； （3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。
. J# `* y/ j: G- D' l     个人认为该司法解释并没有突破对上述暴力程度的理解，一般事后抢劫的认定公式应是  严重暴力（压制反抗）+  数额较大  ，对于严重暴力造成的结果并无要求，可以对受害人的人身无任何后果但暴力程度只要达到了足以压制反抗的程度，客观上有可能获取数额较大的财物，事后抢劫即可成立，该解释是在特殊情形下的适用即严重暴力+接近“数额较大”+轻微伤以上后果，若条件具备则事后抢劫成立，严重暴力是前提条件。况且从举轻以明重来看    接近“数额较大”+轻微伤以上后果这个公式只能推出   数额较大+轻微伤以上后果  成立，因此，暴力程度并不等于暴力后果。
5 O& j8 X8 j! F( N& z; m       综上所述 我认为 转化型抢劫的暴力必须达到压制被害人反抗的程度，轻微推、踢不是这里的暴力，这样理解或许更接近立法的原意，符合罪刑法定、罪责刑相适应的要求。

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实际上，本案处理过程中对于被告人的行为是否属于“暴力”存在争议，司法机关最终恰恰是以盗窃罪定罪的，其理由是被告人的行为属于逃跑过程中的“本能反应”，尚不能证明其主观上具有使用暴力的意图。其未认定转化型抢劫的理由并不是“暴力应有程度之别”，而是根本不认为被告人的行为属于“使用暴力”。我认为这种认定是否依据充分，是大值得商榷的。但我们这里要研究的是另一个问题，即假定行为人具有使用暴力的意图并实施了暴力行为，则这种暴力是否要求有程度之别?对此问题，学界素有争议。就典型性抢劫而言，较为通行的观点是要求其“暴力”达到足以压制被害人的反抗的程度，但并不要求实际上压制了被害人的反抗，更不要求有危害人身安全的性质；亦有学者主张不需达到足以压制被害人反抗的程度，只要能够使得被害人产生恐惧，能在一定程度上压制被害人的反抗即可（这一观点实际上几乎等于否定了“暴力应有程度之别”的要求）；还有一种观点就是认为“暴力”不应有程度之别。我认为，只要行为人存在着使用暴力压制被害人反抗以劫取财物的意图，并在此意图支配下实施了针对被害人的“暴力”，则便既侵害了财产权，又侵害了人身权，认定其为抢劫罪便符合主客观相统一的定罪原则和抢劫罪立法规制此类犯罪的本意。我国刑法本身也不似国外刑法对暴力程度作出明确要求，故认定为抢劫也是贯彻罪刑法定的题中应有之意。如果要求暴力有程度之别，即达到足以压制被害人反抗，则这一程度标准如何具体界定，殊为艰难，是以行为人的认识为标准，还是以被害人的认识为标准，抑或以一般人的认识为标准，无论如何都存在问题。法官根据具体案情自由裁量，也势必仁智互现，导致法律适用标准及结果的不统一。另外，对抢劫罪的暴利程度不作要求，并不会导致刑法打击面的不当扩大及对罪行均衡的违背，因为有刑法第13条但书的规定可资权衡取舍。2005年司法解释关于先行行为未达数额较大情况下使用暴力致人轻微伤以上可按抢劫罪定罪处理的规定，在我看来，恰恰表明了其先行行为构成犯罪情况下成立转化型抢劫对暴力不作程度要求之隐含意思（我称之为“隐性规定”）。你可能认为暴力有致人伤亡、致人轻微伤、严重暴力(即所谓足以压制被害人反抗)、轻微暴力等多个层次，与致人“轻微伤”相对的情形并不当然就是对“程度不做要求”，从逻辑上说，是这样的。但我认为，司法解释将先行行为未达数额较大情况下成立抢劫的暴力程度条件定位于“致人轻微伤以上”，并非为“严重暴力”等其他层次留有余地，而只是对于此种情形下暴力程度要求的一个具体的、化繁为简的操作标准。因为，司法解释的目的就是为司法实务提供可操作的具体标准，统一法律适用上的认识分歧。基于此目的，司法解释没有也不能仍旧照搬所谓“应有程度之别”这样的学理表述，而是直接将其具体化为“致人轻微伤”这样一个统一标准了。还有你最后提到“况且从举轻以明重来看    接近数额较大+轻微伤以上后果这个公式只能推出   数额较大+轻微伤以上后果成立，因此，暴力程度并不等于暴力后果。”问题是，数额较大+轻微伤以上后果固然成立抢劫，但这并不能得出“数额较大+轻微伤以上后果”或者“数额较大+达到压制被害人反抗程度的暴力”是成立抢劫的必要条件的结论。事实上，我所谓的司法解释隐性规定的得出，也不是单从 “数额未达较大+轻微伤以上后果”可构成抢劫这一规定本身推出的（也不可能推出来），而是根据体系解释原则，从刑法、司法解释相关规定的上下文之间的联系中得出的。当然，这种解释结论只是个人的认识，尚需进一步研究。
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