转帖---陈兴良 周光权：启蒙与创新：当代刑法学者的双重使命

编者按：刑法学发展中存在哪些问题，中国当代刑法学者负有何种历史使命，如何合理借鉴国外刑法学理论来建构中国的体系，学派论争对于刑法学发展的意义是什么，中国刑法学的前景在哪里？如此等等，都是需要仔细思考的问题。为此，编辑部约请陈兴良教授、周光权教授就相关问题进行集中对谈。两位教授的主张或为一家之言，但其对中国刑法学的未来发展，定有启迪价值。


周光权（以下简称周）：改革开放至今已有30年历史，在此阶段，刑法学是起步最早的法学学科，在很长时期内处于“显学”地位，研究相对较为成熟的学科。但是，它在整个法学学科中，早就已经不是“显学”了。法学的发展，在最近30年间，先后是刑法学、法理学、民商法学各领风骚十来年。俗话说：“三十年河东，三十年河西”，大概讲的也是这个意思。不过，在当前社会，刑法学离开“显学”位置并非所愿，乃是形势所迫，因为民商法学的重要性得到凸现，它和市场经济的发展紧密相关；民商法在实践中的确用得多，维系着任何人的生存和发展；研究、学习民商法，意味着更多的经济收入和更好的就业机会。事实上，刑法和很多人的关系都较远，很多人一辈子都可以不和刑法打交道，刑法学学科地位的退让，是再正常不过的现象，刑法学者“不服”大概也不行，但大可不必妄自菲薄，因为刑法学的发展前景还是很好的，有成千上万的疑难复杂案件需要刑法理论加以回答，实践中对刑法学的需求仍然“旺盛”。当然，对于这个学科的发展，近年来，也和一些学者表示出了自己的担忧，例如，刑法学的基础理论并不扎实，学者的问题意识还有待提高，理论和实务之间在很多情况下难以有效对接，凡此种种，都让人放心不下。我在《刑法学的向度》一书中也提到过刑法学的危机和“刑法学的突围”问题。我不知道陈老师如何看待现今中国刑法学的研究现状和问题？另外，针对刑法学研究中陷入的种种困境，采用哪些方法解决比较妥当？针对这些相关问题，我都想在今天向您讨教。



陈兴良（以下简称陈）：我们今天要讨论的问题，属于一个较为宏大的问题。对于中国刑法学的发展而言，一方面，精巧的、细致的研究是需要的；但是，另外一方面，研究中的“宏大叙事”也不能不涉及。
我想，对你所提的问题的回答，要先从准确评价中国刑法学研究现状开始。我的感觉是：我国近年来刑法研究从总体上看势头应该说不错。现在，刑法学每年的成果产出总量相当可观，刑法学研究有很多值得肯定的地方。一是，研究重点较为突出，对基础研究较为重视，例如，对犯罪论的研究，在最近几年一直得到重视，至今余热未消；二是，学者的问题意识和主体性意识不断增强，逐渐养成独立的学术品性，能够围绕司法实践的需要研究和思考问题；第三，从深度上看，个别学者所做的思考比较深入，也提出了一些针对中国问题的范畴或者命题，有的研究成果即使与国外的很多一流研究相比，也毫不逊色；第四，从广度上看，研究范围不断拓展，例如在刑法和刑事政策的结合点上进行研究；在刑法学研究中引进哲学思维；对刑法和民法、商法交叉问题进行研究，不少研究成果很有实践价值。
我对于中国刑法学的总体发展有一个基本的肯定性评价，对它的未来也表示乐观。但是，和你一样，我对刑法学发展中所出现的许多问题，也有些担忧。毫不避讳地说，我国刑法学规范发展的时间实在太短，这对刑法学发展的影响究竟有多大。大陆法系国家刑法学的真正发展，而且是非常规范地发展，有200多年、将近300年的时间。开始我们的刑法学的规范发展，也就是2、30年的时间。这个差距，任何人都知道是一个什么概念？！这不是说，最近100年来，我国的刑法学者没有干事情。其实，我国刑法学者一直在“学习”：上世纪的前3、40年，主要学习德日刑法，在战火纷飞、国恨家仇交织的氛围下，学习的效果如何，实在不敢恭维。后3、40年，主要学习苏联，学得比较匆忙，学得也的确不“虚心”，十年“文革”期间，连公检法都砸烂了，哪来刑法学的生存余地？所以没有学好。如果期待通过这种“三天打鱼两天晒网”式的学习来建构中国刑法学的体系，多少带有天方夜谈的意味。规范发展的时间短，导致我们对很多问题难以从容地、反复地展开讨论，刑法学的根基自然就不牢，对很多问题的思考就难以超越德、日目前的研究，只能给人以“望其项背”的感觉。
我曾经在《转型与变革：刑法学的一种知识论考察》一文中说过这样的话：相对于大陆法系国家上百年的刑法学理论传统，我国刑法学的学术积累是薄弱的。当前，我国刑法学正处在一个转折点上：既有的理论体系和研究方法已经走到了尽头，难以适应理论发展与法治建设的需要。如何完成我国刑法学的现代转型，是摆在我国刑法学者面前的迫切任务。我们再也不能满足于刑法的理论现状，应当以一种改革的精神推动我国刑法学的发展。我现在仍然坚持这样的观点。


周：我完全赞成您的主张。我国刑法学发展所面临的困境，除了您刚才谈到的以外，我自己认为还有一个就是：刑法学研究的“地基”打歪了。初学刑法学的人都知道，如何根据我们的犯罪构成四要件理论认定犯罪，即如果具备犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件这四大要件齐备就可以认定有罪。这套理论来源于苏联，是我国刑法学的核心理论，为司法人员所熟悉，影响力极大，但是这套理论的问题也很多。十年以前，李海东博士在其所著的《刑法原理入门（犯罪论基础）》一书中，就提出过这样令人警醒的问题：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经到达了理论终点的感觉？他说：十几年来刑法学研究的发表物数量巨大是一个不争的事实，但它与研究的质量没有关系。李海东博士的话听起来刺耳，但是，却说得很在理。我国今天的刑法理论，本质上、整体上还处在20多年以前上一代刑法学者们的认识框架中。这个框架是以本身尚处于摸索阶段、完全不成熟的70多年以前苏联刑法学理论为基础的。苏联刑法学是一个“大杂烩”，是“一锅粥”，是在一个政权建立之初，需要独树一帜时的选择，多少有些“慌不择路”的意味！这样一来，理论体系内部的不合理之处必然难以避免，理论要自恰就有很大的问题。所以我说，苏联的刑法学观点，充斥着错误、混乱和含糊不清，在强调中央集权、高扬惩罚大旗的时代，或许有其存在意义。但在人权保障观念得到逐步提倡，社会不断开放，新型犯罪需要刑法学及时给予解释的社会状况下，抱着苏联维辛斯基式的刑法学理论不放，很难说是明智的态度。


陈：的确需要承认，苏联刑法学中的意识形态气息极其明显，因为它更多地是政治革命家的选择，而不是刑法学者详尽论证、反复论争的结果。政治家们钦定的刑法学，其首当其冲的任务就是满足政治斗争、巩固政权的需要，将刑法制度直接设计为服务于政治斗争、政权巩固的武器。刑法着眼于惩罚、着眼于控诉，试图显示国家权力的强大无比；而基本上不考虑辩护机会的赋予，对辩护权利的行使本能地持排斥态度。如果国家只是单纯地把刑法作为惩罚的工具，更多地考虑惩罚的便利性、灵活性和容易性，在这种刑法观基础上建构起来的刑法学，就不是规范性的，而是政治性的。
受意识形态摆布、操纵的刑法学，对其他法系刑法学的改造，惯用的手法就是“删繁就简”。也就是说，在很多时候出于使用上便利的考虑来设计刑法制度，尽量避免制度上、权力上的相互钳制，也试图防止认定犯罪过程的过于繁复，将犯罪构成要件理论简单化，自然就在情理之中。但是，把对犯罪这种人间最为复杂的社会现象的认定过程，降格为将犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大块拼凑在一起的“搭积木”的游戏，会带来很多问题。游戏的过程，枯燥无味，这自然不用说了；有时，拼凑四大构成要件的游戏，还带有“儿戏”的味道，因为依据这种理论认定犯罪时，出错的几率，比起德、日阶层式的犯罪评价体系要高出不少。


周：犯罪论是整个刑法理论的轴心，犯罪论运转不灵，这个刑法学这架机器自然就“失灵”。我们的犯罪构成四要件理论，不够精巧，也实在有些“囫囵吞枣”！我曾经打过这样的比方：犯罪认定过程极其复杂，一如厨师炒一盘美味可口的回锅肉！根据四要件理论认定犯罪，只要四要件凑齐，就足以认定犯罪，这个逻辑，就像一个初级厨师炒回锅肉，不分青红皂白，将肉、菜和调料一股脑倒入锅中搅和，这样炒出来的菜，味道能够好到哪里去？根据德日阶层的犯罪成立理论认定犯罪，需要先考虑犯罪客观要件是否齐备，考虑行为的性质，再审查主观要件是否符合，行为人是否具有谴责可能性，层层递进，环环相扣，也丝丝入扣。这种思维逻辑，就像一个高级厨师炒回锅肉，先方肉还是菜，调料何时丢到锅里，有很多讲究，要看火候，这样炒出来的菜，才能拿得出手。所以，比起我们的犯罪构成四要件理论，还是阶层的理论更为高明。以前，我们大多有一种误解，认为德日刑法理论中的犯罪成立理论只是学者在“象牙塔”里建构的东西，以为它是在实践中完全“不中用”的“花拳绣腿”，法官不可能按照那套理论处理刑事案件。可是，我最近看了冯军教授翻译的《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，彻底改变了这种看法。按理说，一起普通的故意杀人未遂案，交给中国法官按照犯罪构成四要件理论进行判决，只用一千多字交待完犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，判决书即算写完。但在德国的这个判决，洋洋洒洒近万言。主审法官布伦（Buhren）就是明确按照构成要件符合性、违法性和责任的顺序进行裁判的，并且先后使用了“从法律的观点来看”危害行为所造成的损害是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人，“该危害行为（Tat）是违法的”，“被告人患有持续的精神疾病”这样的字样，这充分说明，德日的阶层式犯罪成立要件理论也是深入司法官员的人心的，也是具有实践理性的，不是停留在纸面上的、图好看的东西。用这样的理论所作出的判决书，对事实和判决理由交待得再清楚不过，说理透彻，读起来就是一种享受，我估计在这样的判决书面前，哪怕是再桀骜不逊的罪犯，也得“胜败皆服”。
在明显不合理的苏联犯罪构成要件理论之上讨论刑法问题，再聪明的学者得出的结论也有限。我也正是在这个意义上说，我们的刑法学的“地基”从一开始就打歪了！地基没有打好，在上面再盖建筑物，盖得再高，再富丽堂皇，也是危险建筑！这给未来的刑法学研究设置了障碍。我之所以提出“刑法学的突围”命题，就是认为我国刑法学受到苏联刑法学的全方位渗透，并且成为苏联刑法学长期占领的精神领地，在这种情况下，要解决刑法学发展的先天不足弊病，必须返回问题的起点——思考刑法的根基问题，以实现理论上的创新。


陈：是的，在刑法学研究上创新的确是非常必要的。社会的迅猛发展，犯罪浪潮高涨的现实，都提出了中国刑法学的创新问题。我最近也感觉到，中国刑法学研究目前比较成问题的是，刑法学者的时代感和使命感并不是特别强烈，在体系建构方面的努力明显不足。和中国的立法、司法实务紧密关联的成果，和中国社会发展休戚相关的成果，以及创新性成果并不多见。上述种种表现，都决定了中国刑法学者现在仍然面临启蒙与创新这样的双重使命。
启蒙，就是要驱除苏联刑法学之魅，充分揭示该理论体系的诸种弊端。我十年以前写过一本书，书名就是《刑法的启蒙》。他疏理了一些著名西方法学乃至思想史上的学者的刑法思想，展示了不同学者的学术贡献。我所说的启蒙，和《刑法的启蒙》中讲的还不完全一样。我所说的启蒙，主要是针对苏联刑法学来的。那套简单化、意识形态化的理论，如果长期在中国存在下去，就会将我们的刑法学发展耽误了。所以，在刑法学研究方面，需要一次“五四运动”，以进行思想启蒙！我最近在思考这样的问题：同样是中国的法学学科，为什么民商法不会提出甩掉包袱，“告别苏联传统”这样的问题？这主要是因为在刑法学中，有牵一发而动全身的犯罪构成要件问题，而犯罪构成要件又恰好来自于苏联理论；但在民商法中，都没有这样的来自苏联的核心命题，所以，民商法能够“轻装前进”，与德日民商法对话毫无障碍。反过来看刑法学，要和德日刑法学者对话，有时候只能“驴头不对马嘴”，令你毫无办法。所以说，苏联传统对于刑法学而言，实际上是很沉重的话题，更是很沉重的包袱，甩掉它，然后“轻装前进”，在刑法学领域是迟早的问题。
创新，就是积极借鉴在德日规范地发展了二百来年，影响世界上一百多个国家的阶层式犯罪成立理论，来建构中国的刑法学体系。同时，结合中国目前面临的各种问题，进行“问题的思考”，以凸现学者的 “问题意识”，厘清思路，开阔视野。创新能力不足，中国刑法学就有愧于时代，对于世界也就毫无贡献可言。刑法学者要将理论创新和回应司法的呼吁结合起来，中国社会处于重大转型期，有很多重大、疑难、新类型的案件，对这些案件的处理为刑法学的发展提供了很多难得的机遇，抓住这些机遇，研究各种各样急待解决的刑法问题，刑法学才能实现创新。
启蒙和创新，二者不可偏废，且都是需要刑法学者花费大量精力才能完成的历史使命。启蒙，可能更多地意味着对体系的思考；创新，则意味着对体系思考和问题思考的并重。


周：按照我的理解，学者要实现创新，要有使命感，是以他对当代社会和所处的时代有特别清醒认识为前提的。社会发展对刑法学创新会带来重大影响；学者的时代感、使命感、危机感之间，是环环相扣的关系。学者在他的研究中，必须很清楚地看到社会发展会对刑法学创新带来的各种巨大影响。刑法学创新和时代紧密关联的例子，在国外比比皆是。我们今天经常挂在嘴边的许多刑法理论，都是20世纪中、后期以来西方刑法学者为回应社会突飞猛进所提出的。比如，关于因果关系的条件说、相当因果关系说都是以传统犯罪为研究对象的，在一般情况下因果关系是否存在需要控方证明。但在现代化进程不断加快的20世纪，发生了大量的有关食品卫生、环境污染（有害物质排放、辐射扩散等）的犯罪，在这些公害犯罪中，往往难以精确地认定因果关系，因而导致举证困难，不利于保护法益。为此，理论上就特别提出了“流行病学的因果关系”。又比如，信赖原则是随着现代汽车作为高速交通工具在社会中的普遍使用而发展起来的关于过失免责的理论。从事交通运输的人在根据交通规则而行动的时候，只要不存在特别的情况，就可以信赖其他从事交通运输的人也会根据交通规则而行动，如果因为其他从事交通运输的人采取无视交通规则的行动而发生了事故，就不应对此追究规则遵守者的责任。信赖原则是一种免责理论，是今天处理交通肇事等过失犯罪时必须加以考虑的。再比如，监督过失理论的提出，和现代社会的工业化进程，社会高度分工都存在紧密关联。因为在分工较少的年代，凡事都个人亲历亲为，谈不上谁监督、管理谁，自然就没有监督过失概念产生的必要性。所以，刑法学上的创新，说到底，还是形势所迫，形势比人强！还比如，市民刑法与敌人刑法的区分。这是雅科布斯在21世纪初所提出来的重要思想。他认为，对于犯罪人，可以分为市民和敌人。遭受刑罚制裁的市民在法律上的地位仍然保留，刑罚的功能在于对市民不遵守规范的行为进行否定。但是，受到制裁的敌人，被排除在法律保护之外，他是必须用战争征讨的人。换言之，敌人刑法是对危险的排除。雅科布斯由此得出结论：一个清晰明确的敌人刑法，比起整个刑法中四处混杂着敌人刑法的规定，从法治国的角度看，危险更少。对于雅科布斯的主张，人们完全有理由进行质疑，现在国内也有一些学者对这个观点进行批评。但是，批评者是否真的吃透了雅氏的意思，批评的“靶子”是不是打歪了，颇值得怀疑。我们要看到，雅氏要求我们区别对待犯罪人，刑事立法要应对社会中新出现的问题的观点，都是值得我们思考的。这些都是刑法学者具有时代感，在此基础上，实现理论创新，完成其历史使命的典型例证。


陈：要加强对问题的思考，要进行必要的理论创新，就必须关注社会热点问题。例如，运用刑事和解制度处理案件，是当前社会关注的重点，也是刑法和刑事诉讼法、刑事政策学上交叉的热点问题。根据我的看法，刑事和解是在被告人认罪并且悔罪的基础上进行的和解，不能单纯地将“和解”看作是刑事案件中对于附带民事诉讼的“调解”。在理论上研究刑事和解制度时，就必须注意这样几点：一是刑事和解必须是司法人员主持的，决定权操纵在司法人员手里。刑事案件的被告人除了侵害被害人利益之外，还侵害国家、社会利益，所以对案件的和解，不能是被害人和被告人或者其辩护人达成协议，案件就可以和解。二是和解必须建立在被告人认罪并且悔罪的基础上，认罪和悔罪不是同样的概念，有的被告人认罪时非常爽快，“好汉做事好汉当”，某件事情是他自己做的，他承认得很快。但是，其毫无悔恨之意，不对被害人的受害表示歉意。对于这样的案件，如果罪犯为了换取较轻的处罚，提出要和解，被害人迫于无奈，为了得到少得可怜的赔偿，也愿意和解的，是不是司法人员一定就要同意他们进行刑事和解，我认为还是有疑问的。我的看法是：对于被告人只是认罪，但是拒不真诚悔罪的案件，不能允许其进行和解，至少必须在司法人员对被告人进行教育，促使其真诚悔罪，并且出具书面的悔罪材料之后，才能启动悔罪程序。被告人不悔罪就允许和解，等于国家认可“花钱买刑”，刑罚的特殊预防目的都不可能达到，也不能强制国民养成规范意识，积极的刑罚预防不可能得到实现。所以，在对当前的很多热点问题进行研究时，需要保持理论上的谨慎，也需要总结实践中成功的做法，同时纠正实践中可能出现的偏差。这样，理论和实践的互动才有基础，才有前景，刑法学的创新才有土壤，相关的成果也才会有较为持久的生命力。


周：中国刑法学要实现创新，除了我们的刑法学者自身要投入足够的精力之外，也需要借鉴国外的理论。现在，刑法学界对德日刑法理论似乎特别重视，但是，如何处理好中国刑法学的创新和学习德日理论之间的关系是需要我们慎重考虑的问题。我的观点是：我们必须保持谦虚的态度，学会在学习精巧的国外刑法理论中创新，同时，的确要考虑中国国情的特殊性，在刑法学研究领域仍然有一个类似于建设中国特色的社会主义的问题。合理借鉴，决不是照搬，要防止国外刑法理论在中国“水土不服”的问题。中国和德、日等大陆法系国家在文化根基上有些差异，从刑法发生学上看，也有明显不同。所以照搬国外的理论，肯定是不行的。但是，从另外的意义上看，中国刑法学和德日刑法理论之间，或者不同点更少，而相同之处更多，故意夸大这种差异，有时于事无补。也就是说，在犯罪论、刑罚论等刑法学根本问题上，中国刑法学没有必要拒斥已经在世界上一百多个国家产生根本性影响的德国刑法学体系。苏联人的标新立异、别出心裁，在有的时候意味着创造，的确值得提倡，但是在特定情况下，这样的举动则意味着走弯路。


陈：我也认为，有的学者过分夸大中国刑法学的特殊性，从而排斥德日理论，的确是有问题的。实际上，刑法的基础并不完全是依文化的不同而转移的。现代社会正在摆脱文化偏见的影响，不同的文化之间完全可以合理地期待一些共同的东西，例如对他人生命、健康、人格、名誉、住宅权、财产权利的尊重，对良好社会风尚的维持，对交通规则以及其他通行规则的遵循，等等。只有这样，才能做到“己所不欲、勿施于人”。同样，几乎所有的法律文化对大多数刑事犯罪形态的认定都是一样的，至少从汉谟拉比法典以来的成文法中我们可以得知，法律所关切的利益如生命、财产和名誉等，若干世纪以来都是刑法中所保障的。在当今几乎所有的文化中，我们可以找到共同的刑事犯罪范畴：故意杀人、过失致人死亡、性犯罪、放火、伪造货币、诈骗、抢劫、盗窃、侵占，等等。现代各国也正在一步步剔除刑法中的不合理内容，实现非犯罪化，例如，多数国家逐步将通奸、自杀、同性恋、宗教分歧、对政府官员的批评等排除在犯罪圈之外。换句话说，从刑法的角度看，几乎找不到什么样的刑法文化在本质上是不同的。所以，我们所遭遇的各种伤害，其他国家的人也感同身受；我们所要坚决保护的利益，别的刑法文化也肯定承认。这样的文化共同性，决定了德日甚至英美刑法学和我国刑法理论之间的可通约性，刑法学的交流、借鉴具有文化共通性上的基础。


周：刑法学的创新，除了积极吸收国外刑法文化之外，还需要注意逐步形成中国刑法学的学派，在学派论争中推进刑法学的发展。因为中国刑法学基本上谈不上规范地发展，我们就难以集中精力讨论“学派论争”问题，没有重视法益侵害对于刑法学的意义，在一些基本的概念中，例如危险犯、犯罪既遂、共犯的属性等，都仍然充斥着错误的理论。实际上，大陆法系刑法学自18世纪以来就在刑事古典学派与刑事实证学派的旗帜下展开“学派之争”，使得犯罪论、刑罚论的许多问题被反复地、深入地讨论，对抗的激烈程度远远超过我们今天的想象。正是由于两派在理念与方法上均存在重大差异，也正由于他们的杰出贡献，现在我们才可以看到，对于几乎所有的刑法问题而言，往往存在正反两方面的观点；对同一种犯罪行为的认定和处理，也大多有两种以上的方案供人们选择。学派论争对于刑法学发展的促进作用是难以估量的，因为某一派刑法学者要论证自己的观点正确，必须“机关算尽”！真理在学派论争与对抗过程中越辩越明。处于对抗背景下的刑法学，不仅仅要求得理论本身的自足与圆满，在体系上“讲得通”，还要考虑社会现实和社会需要。只是理论上讲得通的理论，如果不能有效地惩治犯罪，不能积极回应社会的需要，就会遭受对手的攻击，也容易被社会发展所抛弃。


陈：学派的形成过程，也就是学术共同体的形成过程。我认为，这不仅对刑法学，而且对所有中国法学学科的发展都至关重要！在学派形成过程中，要求刑法学者保持必要的胸怀和学术宽容度。刑法学者之间必须要有对话，要对话就一定要有付诸文字的积极对抗。在刑法学领域，很难说存在固定不变的、唯一正确的真理性认识，理论始终处于发展、修正过程中。刑法学的发展必须在学派论争、对抗中形成；发展绝不是在将某一家理论、某一派理论先行奉为“金口玉言”之后再对其仅仅作小修小补。我们完全可以这样说，一旦离开了学术对抗，就不会有刑法理论的创新；一旦离开了学术对抗，对刑法学者形成健全的人格也绝无好处。因为没有对抗，刑法学者就会自说自话，画地为牢，甚至会夜郎自大，自然也就没有广博的胸怀，不能广泛采纳国内外学者的意见，害怕批评，不敢正视他人的观点，也接触不到学科前沿知识。


周：学派对抗和论争意味着在中国应当允许多种犯罪论体系和刑罚理论并存，从而消除苏联犯罪构成四要件理论一枝独秀的反常局面。在国外，五个不同的学者提出五种犯罪论体系，也是再正常不过的事情。体系多元化是学术发展的基础，由此，学术研究才会有自己的风格，有独特性，才能有创造性见解。不过，体系的建立，必须建立在不同学者之间公开的观点交锋、论争过程中，理论建构绝不是闭门造车，更不是不着边际的胡言乱语。当前，中国刑法学的根本问题是没有形成健全的对话、抗争机制，浅层次的重复性研究太多，缺乏创新，而深层次的研究缺乏，这既表现在对刑法理论的哲学基础、宪政基础很少追问，也表现在对具体问题缺乏深入分析，例如，对共同犯罪、间接正犯、不作为、原因自由行为等重大复杂问题，应该是反复、深入讨论的对象，反而研究不多，这不是一种正常现象。


陈：是的。不过，就最近十来年的刑法学研究状况而言，苏联刑法理论搞“一言堂”的局面现在已经有松动的迹象，学派论争的局面在中国还远没有形成，但是，现在已经有一些学派论争的萌芽，学者们也逐渐养成确立自己的刑法立场的学术品性，注意解释方法的运用，考虑解释结论的合理化，学派论争最终就是在这种不知不觉的环境下形成的。学派论争的萌芽在目前的表现大致有：有的教授在其著作中倾力肯定犯罪的本质是法益侵害的主张，以贯彻结果无价值论；有的学者则主张行为无价值理论；有特色的、个人独立撰写、反映个人学术主张的教科书渐渐多起来，学者的个人看法逐渐鲜明；而且已经不断有学者在自己的个性化教科书中提出改造犯罪构成四要件理论的构想，并将改造的方案贯彻到自己的刑法学理论中。这些都为今后的学派论争奠定了基础，提供了素材。在我看来，清华法学院的几位教授在刑法学派论争方面就进行了很多有益的探索，取得了一些令人瞩目的成果。如果这样的研究在将来逐步多起来，就是中国刑法学发展的幸事。


周：其实，任何一个刑法学者对于学问的贡献，都只能是点点滴滴的，要在德日刑法学规范发展数百年之后，提出一整套“改天换地”的新理论是绝对不可能的，所以，每一个学者基于自己的问题意识，扎扎实实地进行研究，提出独立思考得出的结论，并保持思维的连续性、一贯性，学派论争局面的最后形成才是可以期待的。


陈：我之所以说在目前中国只有学派论争的“萌芽”，还因为学派论争局面的形成需要上百年乃至数百年的时间，时间的煎熬对于学问的养成有时是一件好事。目前，国内还没有哪一个学者能够在很短的时间了就建构一整套内部没有矛盾的体系，也没有谁能够很彻底地说自己贯彻了哪一派刑法理论，自己站稳了哪一个“山头”。事实上，某些现在赞成结果无价值论的学者，在解释某些问题、处理某些案件时，其思维方式可能还是行为无价值论的；某些赞成行为无价值论的学者，对很多问题的分析、处理实际上沿袭了结果无价值论的进路，理论的一贯性、彻底性在中国刑法学理论中还是一个很大的问题。但是，有学派论争的“萌芽”，总比我们以前根本没有意识到学派论争的价值要好得多，总比20多年以前的教科书动辄将刑法学新派、旧派理论批判为资产阶级刑法理论，批判为资产阶级文化中的糟粕要好十万八千里！这样说来，只要假以时日，中国刑法学还是非常有前景的。