法律共同体宣言（网络简明版）

　　     
在《社会契约论》的开首，卢梭以上帝般的口吻断言：人生而自由，可是无往不在枷锁之中。尽管我们可以听从马克思号召，全世界无产阶级团结起来，打碎身上的锁链以便获得整个世界，但是我们永远处在种种无法打碎的枷锁中，这就是种种社会关系的束缚（如果我们将社会关系也看作是枷锁的话），这种束缚来源于我们无法逃脱的共同体生活：家庭、种族、社区、政党、国家等等。因此，人必然生活在共同体之中，无论是天然形成的共同体（家族、种族、社区、国家等），还是刻意组织的共同体（政党、教派、协会、俱乐部等等），无论是通过利益关系建立的利益共同体，而是通过符号关系建立的意义共同体或想象共同体。在我们近代不长的历史上，曾经动用了各种各样的力量和技术，除了常规的战争、暴力、恐吓、秘密警察之外，还发明了诉苦、揭发、批斗、谈心、阳谋、掺沙子、忆苦思甜、引蛇出洞、反攻倒算、秋后算账等等，其目的就是为了瓦解和打碎维系传统社会的种种枷锁，把人们从家族、村庄、老乡会、秘密社会、行会、儒生或者知识分子等等这样的共同体中解放出来，从而加入到为人们争取自由和解放的新的共同体中，加入到政党组织国家组织中。然而随着全权主义国家的瓦解，传统的共同体又重新复活了，家族群体强化了，原来禁止的修家谱活动复活了，民间的宗教活动也开始兴起了，行会也开始慢慢出现了，知识分子开始讨论自己的独立性与自主性、人格与良知。一句话，自由主义者所捍卫的、独立于国家之外的市民社会仿佛出现了。  
  
然而，就在这些传统的共同体纷纷复活之际（尽管这种复活被披上了颇具现代色彩的市民社会的外衣），我们发现一个全新的共同体正在形成。这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的，但是又具有类似于家族的血缘关系或社区的地域关系；也不像组织形成的共同体（如政党、行会）那样具有明确的成员身份的限制，但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的，它具有类似行会那样的共同利益，也具有政党那样的共同信念。这是一个特殊的共同体，它正在我们的社会里慢慢地滋生，尽管我们（甚至这个共同体的成员）还没有意识到它的存在，但似乎已经感觉到它的力量。  
  
这个共同体是由这样的一群人构成的：他们是一群刻板而冷峻人，如同科学家一样，他们孜孜研究自己的发明工具，努力提高这种工具的性能和技术，他们希望这个工具扶助弱者保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷，他们称之为形式理性；他们是一群唯恐天下不乱的人，他们对于那些为两毛钱打官司的淄珠必较者大加赞赏，他们看到那些"知假买假"、"打假护假"的王海式的"刁民"以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏洛克就喜心于色，他们不断的鼓励人们滋事生非，还美其名曰"为权利而斗争"；他们是一群虔诚的人，如同教士信守圣典一样，他们也信守自己的圣典和教条，他们小心翼翼的解释这些圣典上的文字，即使这种解释似乎显得不合时宜，但是他们毅然坚信：信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神，他们把这种死板的愚忠称为"坚持正义"；他们是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切语和暗号，有自己的服饰和大堂，我们不屑于使用日常语言，他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论，外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为"专业化"。  
  
这是一群可怕的人，我们看不清他们的面目，他们仿佛像一个巨大的黑色的幽灵，游荡在我们的社会中。从身居要职的政治家到街头演说家，从道德说教的人文知识分子到理性最大化的经济学家，从从事经营活动的资本家到目不识丁的乡村小民，都在不断地谴责他们、批判他们。在政治家看来，他们是政治秩序中异己的力量，对政治统治权威的合法性时时构成挑战；而在街头演说家看来，他们是暴虐的帮凶、专制的工具；在人文知识分子看来，他们仿佛是一台机器，没有情感和良知，没有任何人文的关怀，这正是现代人文精神丧失的明证；在那些理性最大化的经济学家，他们仿佛是一堵墙，唯一的作用就是增加了社会交易的成本；在商业资本家来说，正是这些人妨碍他们为追逐最大利益而实行垄断；而对于目不识丁的小民来说，他们仿佛是高高在上的遥不可及的神。  
  
然而，无论人们在情感上如何反感他们，人们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们。人们正在怀着矛盾的心情来接近他们，接近这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师，这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家，以及那些深居简出的法官。这些人正在不断地聚集起来，形成一个独特的共同体，那就是我们这个时代最伟大共同体--法律共同体（legal  community），它既是现代社会的产物，同时也是现代社会秩序的维系者。  
法律职业具有久远的历史，但是法律共同体的兴起却完全是现代社会的特有现象。  
  
即使在古代社会中，我们也可以发现有法官这样的社会角色，有讼师这样的律师职业，甚至在能找到法学家这样的人物。尽管我们发现他们都从事与法律裁判相关的职业，但是他们并没有构成一个共同体。  
  
传统社会的秩序维系依赖于道德或宗教的意识形态的高度一体化。在这种道德或宗教维系的社会中，法律的目的并不是为了有效地解决纠纷，而是为了贯彻、推广和捍卫这种道德或者宗教，是为了表达集体情感，是通过维持社会共识来维持社会秩序。无论是中国古代的法律道德化或道德法律化，还是西方前近代的自然法与实证法之争，目的只有一个，那就是法律要成为执行道德或宗教的工具，这个道德或宗教就是社会文化精英阶层所掌握的道德或宗教。在这个意义上，法律不可能独立于占支配地位的道德或宗教，因此也就不可能有一个独立于维系道德共同体的法律共同体。法律职业必然会被维持道德或宗教一体化的精英共同体肢解得七零八落：法官解决的不是法律疑难，而是道德悖论；法学家研究的不是法条的逻辑推理，而是哲学或伦理问题；讼师捍卫的不是抽象的权利，而是具体的利益。而反过来，纠纷要有族长或长老来解决，正义要在天子脚下去寻找，秩序要靠道德或宗教信念来维持。这就是传统社会的法律图景，这里没有法律共同体滋生的土壤或存在的理由。  
  
传统社会的解体首先是从曾经维系秩序的高度一体化的道德或宗教的解体开始的。传统的信仰由于失去了心灵的虔诚而成为僵死的教条，传统的道德失去了行为的遵守而成为空洞的准则。人们突然从家庭关系、君臣关系、主仆关系、师生关系所建构的温情脉脉的传统世界中被抛了出来，孤零零地一个人漂泊在这个陌生的世界上，一个冷冰冰的利己主义的世界。  
  
这是一个陌生人的社会，一个欲望的社会。人口的增长、商业化的发展，市场经济的形成，竞争资本主义的兴起，传统道德中鄙视的对财富和物质利益的欲望虽之释放了出来，对财富的占有一夜之间成为人们孜孜追求的目标，成为社会评价的主要甚至唯一标准。人与人的交往不是基于共同的道德、信仰或认同，而是基于彼此的物质利益，人际关系不再是基于对人本身的神圣情感，而是基于彼此成为欲望满足的对象。贪婪取代了礼让，卑鄙取代了高尚，粗暴取代了文雅。人们不再信仰同一个宗教，不再遵守同一个道德，不再具有同一个理念，不再维护同一个利益。没有了至高无上的上帝或者天子，我们处在一个"诸神之争"的时代，一个"人对人是狼"的战争状态。正是在这个基础上，人们才相互之间才讨价还价，订立契约，构筑新的法律规则。现代社会的法律由此获得独立于宗教、道德和政治的自主性。  
  
这是一个高度复杂化和分化的社会。技术进步发展导致了分工，劳动分工导致了专业化的兴起。治病从以凭经验的安慰剂时代发展为科学的临床医学，从江湖郎中转移到专业化的医生手中；记账从简单的文字书写发展为系统的复式记账法，导致了会计学的出现，专业化的会计取代了店小儿。陌生人之间的远距离的交易中谁敢相信口头约定？个人合伙要承担连带责任，那谁还敢将全家妻儿老小的生计作赌注发展高风险的远航贸易？随着契约、公司问题的出现必将使法律规则进一步复杂化。面对这些复杂的规则，面对这种全新的法律知识，必然要有一个专业化的法律职业阶层来操作法律。法律职业摆脱了传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚，成为一种专门化的职业。  
  
然而法律共同体的形成不仅仅是基于人们共同操持了与法律相关的职业，尽管它离不开专业化的法律职业。社会生活的复杂化所导致的法律的复杂化使得法律成为专门化的知识，这种知识必须经过专门的训练。正是专业化的法律教育兴起，法律共同体才从一个职业共同体转变为知识共同体。大学在西方世界的兴起要归功于12世纪罗马法的发现和研究，正是这些注释法学家的努力，古老的罗马法才从摆脱了其由以产生的具体生活场景，成为普遍的、一般的、抽象化的科学知识体系。这种抽象化、系统化的法律研究方法后来成了自然科学的范型。可以说，现代科学最先并不是出现在自然科学领域，而是出现在法学领域。因此，法律教育不仅是传授法律知识，更重要的是训练法律思维。"Thinking  like  a  Lawyer"（向法律人一样思考问题）不仅成为现代法律教育的目标，而且随着案例教学法在商学院的兴起，也成为培养商人和经理的管理思维的方向。  
  
正是这种专门的知识体系和独特的思维方法，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的的想象共同体；正是司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。政教分离导致的价值自由、民主政治中的多党竞争、三权分立的治理格局和陌生人之间的非人格化交往，所有这些现代社会的特征统统建立在现代法律的自主性之上，而法律自主性则建立在法律共同体之上。  
法律共同体是现代社会的必然产物，而且是现代社会赖以建立的基础。而且，我们必须公开地宣布：在法律的天平上，在法律共同体的视野里，道德是无足轻重的，他们尊重的不是实质正义，而是形式理性。他们关心的不是道德的善恶，而仅仅是权利的分配，是更能促进社会效率的权利分配。因此，我们主张：妓女、流氓、同性恋、杀人犯和圣人、领袖、君子、活雷锋一样都有自己的权利，他们在法律面前一律平等。因此，我们明确主张耶林的观点："为权利而斗争是自己的义务，而且是对社会的义务"。捍卫自己的权利是一种普遍的道德、一种普遍的善。  
  
时代的发展太快了，我们不知道这些道德家们如何看待女儿状告父亲要求支付抚养费，如何看待一个学生竟然状告曾经培养自己的母校。但是，可以肯定的是，我们的传统道德家们所批判，正是我们法律共同体所鼓励的，因为我们在传统道德的失序中看到了新的秩序的形成，婚姻关系决不是温情脉脉甜言蜜语的人身依附关系，而是涉及情感与生活的契约关系；每个人拥有占有财富的权利，无论是投机爆富的，还是在街头的寒风中作小生意积攒的；每个人拥有追求财富的权利，无论是处于高尚的目的，还是仅仅为了体会数钞票的快感；每个人拥有受到不公正待遇的时候具有获得救济的权利，无论这种不公正的对待来自亲生父母，还是来自来拟制的父母：母校。  
  
因此，在这些道德家看来，王海的知假买假，打假护假仿佛成了我们这个时代道德堕落的象征。他们哀叹的是，在我们的时代里，雷锋死了，尽管我们一而再再而三地树立新雷锋，但是王海斩定坚铁地告诉人们："我不是打假英雄，不是雷锋，不是道德楷模，但我也不是坏人，我是靠维护大家利益获取个人利益的普通人"。  
  
因此，在我们看来，王海就是我们这个社会的新型的道德楷模，他在捍卫自己的利益的时候，对他人产生了有益的社会效果。今天，我们之所以可以理直气壮地去商场退货，之所以可以义正词严地拒绝超市出口的搜身，我们要感谢王海以及所有向王海一样实践法律权利、实践社会共同道德的勇士。如果说在经济学家的眼中，市场是"看不见的手"，通过每个追逐利润来自发地调节经济秩序，那么，在法律共同体的眼中，法律则是"看得见的手"，通过每个人捍卫自己的权利来自发地形成社会秩序和道德秩序。我们支持这些人的权利，就是支持所有人的权利，就是捍卫所有人的共同道德。  
  
当然，如果说我们鼓励为了鸡毛蒜皮的小事而惹是生非对簿公堂是为了捍卫权利这一新兴的普遍主义的道德。这仅仅是事物的一个方面，这仅仅是问题的表面。事实上，我们必须公开宣布，我们之所以主张通过诉讼来"惹是生非"，不仅仅是主张权利，更重要的是，我们捍卫每个人的主体地位和意识，捍卫人与生俱来的自由，尊重每个人的创造力和对未来发展的可能贡献。  
  
因此，在我们看来，"小心我告你！"正是社会生机勃勃向前发展的标志。曾几何时，司法过程仅仅是人民镇压敌人的过程。正是人们不断的诉讼努力，才改变了法院的形象，从一个统治者的暴力工具转变为实现司法公正的场所。如果没有"小气"的海英，我们还不知道文学作品是个人的知识产权，总以为那是为人民大众服务的自然产物；没有刁民王海，买了伪劣假冒商品只能怪自己的运气不好，我们又怎么知道消费者的权利呢？没有刘燕文这样的傻博士，我们又如何让司法的阳光照亮科学的殿堂呢？谁又能想起去思考学术自由、大学自治和司法权力的边界这些问题呢？  
  
把权力交给人民，让人民当家作主。这曾经是我们几代人的梦想，但是，我们一直找不到移交权力的恰当方式，要么统一交给了人民的化身伟大领袖，要么分散在个人手里导致十年动乱。今天，我们终于找到了一种而不是唯一的恰当方式，那就是司法诉讼的方式，通过诉讼来捍卫自己的自由和权利，通过诉讼来维持法律的正当程序，依此来监督公共权力运作，通过诉讼来改变法律规则由此部分实现参与创立于自己生活有关的法律规则。这仿佛是一种消极被动的行使权力方式，但是，对于公共领域与私人领域日益区分的今天，对于大多数淡化政治更多地关注私人生活的人们来说，这种方式无疑是最有效的、最直接的、最经济的方式。法律共同体所维持的司法机制是一个疏导机制，它将人们普遍的抱怨通过一个又一个具体的、分散的司法诉讼释放出来，从而在时间上和空间上分散了社会中的不满和抱怨，使它们无法形成强大的破坏性力量。同时，更主要的是，司法机制是一个社会改良机制，正是每个人都可以在司法的空间里改变社会弊端给她带来的直接的痛苦，因此，一个一个分散的判决就可能一点一点地纠正那些别人还没有意识到的弊端。正是通过这种方式，社会的发展进化采取了稳定的、渐进的、改良的方式，从而避免了仇恨和革命。  
  
然而，我们梦寐以求的法治不可能仅仅通过立法来实现，即使法律的文字里明确规定了法治的基本原则。我们一定要牢记古训："徒法不足以自行"。如果没有法律共同体，法治又是如何可能的呢？法律因为有了法官才具有了生命，法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器，它要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。法律共同体只能刻板地信守宪法这部圣典，因为它是所有人之间签订的保护公民权利限制国家权力的契约，它是一切权利的源泉。在这个意义上，宪法不是由人制定的，而是由人的理性原则来发现的，就像美国人民所相信的那样，是由半神的人物（quasi-gods）制定的。它是国家主权机构的立法之上的"高级法"。因此，法律共同体决不相信宪法和法律是统治者的意志，他们认为任何个人、组织和力量都不可能凌驾于宪法和法律之上，否则法律就有可能成为当权者施虐的工具。如果这样的话，就会有一些个人和组织以各种各样美妙的、打动人心的、媚俗的理由，来随意地曲解宪法和法律，并以宪法和法律的名义来剥夺他人的权益。可见，法律共同体所捍卫的法治是法律作为最高的主宰而行使的统治（the  rule  of  law），而不是国家的主权意志作为最高的主宰通过法律来进行统治（the  rule  by  law  or  the  rule  though  law）。这一点正是区分真法治和假法治的试金石。  
  
因此，要捍卫法治，就要捍卫法律的自主性，捍卫法律共同体的自主性。法律的自主性意味着法律成为独立与道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系，而法律共同体的自主性意味着司法独立。司法大权之所以托付给自治的法律共同体，就是因为法律共同体基于法律知识、法律思维和法律技术的专业共同体，他们手中没有军队、没有金钱，他们只有书写判决理由的笔，只有经过训练形成的理性判断。一句话，司法之所以独立不仅是基于专业化的社会分工，而且由于它是"最没有危险的部门"。司法独立不仅意味着财政、人事、组织机构等方面的独立，而且意味着思维方式或运作逻辑的独立。独立的司法不仅是遏制官吏腐败的有效手段，更主要的是，它是摆脱地方诸侯控制、加强中央权威、实现法治同一的重要手段。历史上的德意志曾经通过法律的统一逐步实现国家的统一，英王亨利二世正是通过独立而统一的司法来加强中央对地方的控制，在实现高度联邦制的美国更是通过司法独立来维持国家的统一。因此，我们主张的司法独立不仅要从专业化的社会分工来理解，不仅要从民主共和的宪政传统来理解，而且要从统一与分裂、分权与集权的治理传统来理解。  
  
这就是法律共同体的主张。概而言之：  
  
我们主张形式理性的道德不涉。对道德问题，我们保持沉默，这并不是说我们反对道德，而是因为我们要支持的并不是某些人或者某个集团的道德，而是所有人的道德，这是一个普遍的共同道德，这个道德我们称之为权利。因此，对道德问题保持沉默意味着我们给任何一个人或者集团捍卫自己的道德提供了可能的保护。  
  
我们主张"为权利而斗争"。为权利而斗争不仅是新型的普遍主义道德的基础，更主要的是它是构成个人主体意志的核心部分。一个人作为主体而不是客体正是通过实践自己的权利而与他人建立起社会关系，由此才真正成为自由的、自主的个体，成为自己的主人，而不是他们的奴隶或者傀儡。  
  
我们主张分散诉讼机制的司法理性。诉讼不仅是解决纠纷的机制，更主要的是给每一个作为捍卫权利的主体的诉讼当事人，以及法律共同体更大的创设规则的自主权，而不是仅仅成为他人制定的立法规则的奴仆。这不仅意味着法律共同体坚决捍卫宪法中体现出来的权利原则，从而对体现不同集团意志的立法规则持审慎的态度，而且意味着通过司法程序为社会提供了一条改良的、渐进的发展道路。  
  
我们主张法律的自主性即法治。法律只有成为一门稳定的专业化的知识体系，才能独立于大众感知的道德和变动不居的政治意识形态获得自主性，只有具备自己与众不同的思维逻辑和法律技艺，才能掌握在法律共同体的手中。因此，法治就是法律规则作为最高的主宰，没有什么东西可以超越于法律之上，法律共同体维持的司法独立正是捍卫法治的制度建构。法治不仅是解决政治腐败的共和宪政方案，而且是解决统一与分裂、集权与分权的治理方案。  
目前，在我们这个社会发生急剧转型的国度里，法律共同体正在逐步形成。尽管政治家想驯服他们，道德家们想压制他们，资本家想贿赂他们，普通百姓想躲开他们，但是，我们的社会已经不可能不重视手提笔记本电脑行色匆匆的律师们的意见，无论他们有时是多么的可耻；我们不可能不理会表情冷峻的法官们的判决，无论他们有时是多么的腐败；我们不能不关注口若悬河滔滔不绝的法学家们的声音，无论这些声音听起来是多么的空洞。  
  
不管怎么说，我们似乎渡过了那段悲惨的日子：彻底砸烂司法、永远取消律师、法律家下放劳动。我们的律师、法官、法学家恢复了生命并在萌发、生长。无知的乐观主义正为此欢欣鼓舞，认为"依法治国"为这些人带来了好日子。的确是好日子，律师可以连蒙代骗地赚钱，法官"吃了原告吃被告"，法学家著作等身还上电视出名。然而，这正是恰恰是一个精明的诡计、一个危险的陷阱：既然不能赤裸裸地消灭这个共同体，那么就利用这种共同体，分裂这个共同体，肢解这个共同体。让律师去赚钱，而把社会正义撇在一边；让军人做法官，因为具有服从当权者的习惯；让法学家高唱"依法治国"，政治权力的运作包装上法律的外衣，赤裸裸的暴力变成了具有了正当性和合理性的暴力，由此才能实现的长治久安。  
  
于是，我们的法律共同体还在没有形式的时候就受到了种种引诱、哄骗、安抚、强迫、威胁、控制、驯化、肢解、分裂然后各个击破。他们本来是权力的敌人，现在却和权力勾结在一起：法官丧失来神圣的尊严，律师丧失了社会正义感，法学家丧失了学者的良知。在没有的法律的时候，我们还有革命的权利，通过革命来重建法律，但是，当法律不再维持社会正义的时候，我们既没有法律上革命的权利，也失去了革命的目标和方向，因为用暴力来反抗我们反对的暴力，只能陷入到一片混乱之中，冤冤相报何时了，这正是我们这个时代真正的灾难所在。  
  
今天，我们正是处在这样一个关节点上，法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被权力的勾引、利用的同时，彼此走向敌对和分裂？我们是通过暴力来实现社会正义，还是通过法律来实现社会正义？用革命来实现社会转型，还是用法律来实现和平过度？这是一个希望与困境并存关键时刻，我们有可能走向我们所希望的法治社会，也有可能因为法律共同体的解体以及随之而来的司法腐败导致我们对法律的绝望，而使我们重新诉诸暴力来寻求社会正义。越是在历史的紧要关头，越需要我们理智、冷静的思考，越需要我们贡献出智力和知识的力量。此刻，正是历史对我们这个民族的智慧和判断力的考验，也是对我们的法律共同体的考验。因此，我们号召：  
  
所有的法律人（lawyers），团结起来！  
  
无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。如果我们没有共同的法律语言，对法律没有共同的理解，没有共同的社会信念，没有共同承担社会责任的勇气和能力，由谁来支撑我们的法治大厦？由谁来抵制专断权力的任性？由谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱？  
  
今天，我们必须清醒地认识到我们的主张。这些主张不是简单地停留在感情的接受上，而是建立在理性思维的反思和认识上，我们必须这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识；我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此，我们才能自觉地主动地团结起来，抵制专断和特权，抵制暴力和混乱，维持稳定与秩序，捍卫公道和正义，现实改良与发展。这正是我们今天的历史使命。  
  
道德的社会解体了，政治的社会正在衰落，法治的社会还会遥远吗？  
  
  
  
                    
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】未分类