后现代思潮与中国法学和法制

　　  一?  
  
      
    近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词已经颇为流行。然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大约只有冯象先生的一篇短文，而且还不是发表在法学杂志上。尽管我在评论波斯纳的著作时提到了后现代思潮，但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。在这样的背景下，季卫东先生的新作《面向二十一世纪的法与社会》一文从现代主义的角度(我将在后面论证我的这一判断)简要地谈及了后现代对法学的影响，并针对中国法制建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三个问题都具有后现代性(当然，这也就意味着现代主义者同样可以处理这些问题)，他介绍了一些后现代法律观点和论文，这对中国法学的发展是很有意义的。?  
  
      
    但是，季文对后现代思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有一些不同看法。现在在中国引进后现代法学有意义吗?对中国当代法制建设和法学研究会产生什么影响?处在现代化进程中的中国，现在谈后现代是否太早，甚至是否有利于当代中国法制的建设和法学的发展?季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”，并认为“后现代法学与发展中国家的法治现代化并不矛盾”；但与此同时，季文“并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”。文章认为“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，首先是要“补课”，因此文章认为应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点……妨碍对传统的批判和变革”；季文对中国大陆目前学者的关于法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表示了一种适度的怀疑，认为“以‘现代化之后的’理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒”，是无法一醉方休的，认为弄不好后现代法学在中国就会落入“托古改制”的窠臼。?  
  
      
    季文的担扰不无道理；在这一前提下，我觉得有四个基本问题可以进一步澄清。?  
  
      
    首先，什么是“后现代思潮”，什么是后现代?从文字上来看，季文认为“一般而言，先有‘现代’，然后才有‘后现代’”，因此这也许容易使人以为，后现代思潮是“现代化之后”的理论，仅仅解决后现代社会的问题。而且由于季文认为中国不可能跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大程度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证，对后现代思潮也许不能作这种现代主义的概括；至少在一些后现代思想家看来，历史固然不是随意创造的，他也决不是一种单线进化发展的。?  
  
      
    其次，季文的判断中隐含了这样一种观点：后现代思潮对于中国目前的法学发展和法制建设可能是弊大于利，因此应当有警惕的必要。在这一点上，季文所体现的现实感、社会责任感，以及不承认跨越时间的普适真理，我完全赞同；但就在同时，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药方是中国现在应当更多一些现代主义，似乎现代主义的法学对当代中国就一定是利大于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保留地认可现代主义具有跨越空间的普遍真理性的观点。在这一点上，季文似乎未能保持其学术逻辑上的一致性。的确，后现代思潮存在问题，但现代主义同样存在问题。抽象意义上的、脱离语境的更正确的理论并不存在。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会拒绝后现代思潮，但我的论证与季文不很一致。我认为这种拒绝不是由于学者的警惕，而是由于后现代思潮本身的弱点和法制本身的特点。?  
  
      
    第三，假定后现代思潮法学不能普遍适用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代思潮的学者产生不良影响，那么，它是否一定会对中国的法制建设不利?季文之所以认为要警惕后现代法学，固然有其实践的考虑，但一个潜在的预设也许是他过分强调了法制和法学的联系和同一。但我担心这一本来是正确的强调却容易强化“法制主要是法学家的创造”这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点，而支撑这种观点的是一个多年来被当作理所当然的理论命题：即法学的价值在于并且也仅仅在于其对现代法制的构成性的价值。由于这一命题隐含规定了法学研究不存在其独立的阶值，因此很容易变成并且在许多时候确实成为一个限制法学学术发展的理论。尽管季文并没有主张这些观点，但鉴于对中国当代法学发展的考虑，我将在本文中略加借题发挥。?  
  
      
    最后，季文倾向于将中国目前学界关于本土化的思考〖ZW(〗中国当代学界关于本土化的学术思考，可参见《中国书评》1995年总第3期起至1996年各期。〖ZW)〗归结为后现代思潮的影响，我认为这种概括或者判断是不够准确的。我认为，关于本土化问题可以成为一个后现代思考的问题，但并不必定是一个后现代的问题。我将在本文第一部分的基础上分析指出，如果中国当代学术界和法学界一些学人的研究转向本土化包含了后现代化的因素，那也仅仅由于后现代并不是一个现代之后才出现的问题，而是一个从来就有的问题。本文的结构也就如此构成。?  
  
      
    但在转向问题讨论之前，我必须再次强调，季文是一篇学术评述，而并非对后现代法学思潮的全面论述；因此，从这个角度看，本文的“较真”无论对这篇评述或对作者本人也许都不够公开。但是，本文目的并不在于争个对错，而在于就季文进行的讨论本身对法学研究和发展可能具有的意义。在这一层面上，本文可以说是“借题发挥”。不当之处，还请季卫东先生和其他学界朋友批评指正。?  
  
      
    二  
  
      
    尽管“现代”在许多学者和普通人那里都是一个时间的概念，并因此往往根据古代、近代和现代的用法而习惯于将“后现代”理解为现代之后的一个时代，但细心阅读一些后现代学者的作品可以发现，对后现代的这种界定实在令后现代学者无法接受。尽管后现代思潮真正形成一种学术气候并获得这一标签也许比较晚近，也尽管直到目前对所谓的后现代主义一直没有一个公认的定义，但有一点是明确的，即“后现代”不同于“后工业社会”之类的概念。后现代甚至主要不是一个时间的概念，而是指近代以来某些学者大致共享的一种思维方式和对待世界的态度。从这些学者的学说本身来说，至少其中有些人就反对包括这种“后现代”加“主义”的标签；而尽管分享了这个标签，他们各自思想的差别也很大，仅仅具有一种“家族相似”。其中有些被称为后现代的学者(例如季文中提到的卢曼、阿多诺和塞尔兹尼克，甚至哈贝马斯)——由于其具有强烈的制度设计和理性主义倾向，强调宏大理论和历史阶段(而不是理想型)在一些人看来可能与现代主义者有更大的家族相似。但一般说来，后现代思想家都有一个倾向，即反对“时代化”的历史界定方式。?  
  
      
    例如福柯就曾指出，我们不应当将现代性仅仅视为位于日历上的处于前现代和后现代之间的一个时代，而更应将现代性视为一种态度，一种与今日现实相关的态度，是一些人的自愿选择，一种思考和感受的方式，一种活动和行为的方式。因此，在这个意义上，后现代“并不是直接的年代顺序”，并不总是理解为继现代之后，而且可以指与现代同时，甚至“先于”现代，“是现代主义的初期状态”。  
  
      
    对于这种近乎语言悖论的界定，只有在理解了后现代学者对时代化的分析批评之后才能消解。在后现代学者看来，时代化是一种自笛卡尔以来的现代主义的产物。现代被用来指的是从历史上的某一时期或某一点至目前的一个时期，是在缺乏更加明确的描述时作为“场所维护者”而起作用的。历史时代化一个根本性的理论预设是，一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一贯性的整体。根据现代主义的观点，今天的西方被视为17、18世纪启蒙思想、理性或资本主义的展开，今天的所有原则和思想都在这一时代起点的基因中就存在了，此后只有量的变化，没有质的变化，只有变形而没有变异，有变化而没有断裂，因此一切变化都是一个范式中的重复。  
  
      
    但是在后现代思想家看来，这种观点并非是不证自明的，而仅仅是一个现代主义的预设，并且在实践上压制了生活世界的丰富性和变异。福柯就以大量的著作表明近代以来的那个“历史”是一种虚构，因此，他反对传统的那种基于因果论的历史学，认为那是一种理性主义的构造；他把他自己的著作称为“考古学”，不是试图构造世界发展的总体因果关系，而是努力展现历史的谱系，其中充满了断裂、错位、变异、偶然性，充满了一种知识型对其他知识的权力征服。也正是因此，尽管福柯已于12年前去世，他却被公认为是一位极其重要的后现代思想家。也正是如此，德国哲学家恩斯特·布洛赫曾指出，并非所有的人都生活于同样的现在。而另一位学者则指出，说福柯是后现代思想家并不意味着他的同时代人和幸存者同样也是后现代主义者或必须成为后现代主义者。历史的中断不是同时发生在每一个人身上的，也不是同时发生在所有的地方的。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。?  
  
      
    尽管话让学者们一说就有点玄，但后现代的这一思想其实对我们并不陌生。只要我们观察一下我们自己和我们周围的人，我们就会发现，几乎我们每个人都会遇到这样的情况，难以同其他一些人沟通。尽管在时间和地域上，所有这些人似乎是处在同一个“时代”，但理解、处理问题的方式和思路完全不同。因此，所谓的世界并不仅仅是一个物理场所，而是有人参与的主观创造。由于社会分工、经济发展水平、文化、教育等因素，许多人实际上是生活在不同的世界中。人们看的似乎是一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。现代主义者轻易抹杀这种实际生活世界的非齐一，将这种状态解释为人们启蒙程度的不同，进化程度或文化(作动词用)程度不同；表面似乎认可多元，实际隐含了单一的框架和对自己思维方式的过分自信。而后现代学者认为这种不齐一的状态就是生活世界的本来状态，是现代之前——即思想家开始强调时代的整体性之前——的状态。正是在这个意义上，他们认为后现代是现代之前或现代主义的初期状态。在这种状态下，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，并不存在一种必定的汇合、整体性和终极目的。?  
  
      
    因此，如何界定后现代，有一个由谁来界定的小问题：以现代主义对后现代思潮的界定为准，还是以后现代学者的自我界定为准。我认为，应当尊重后现代学者的自我界定。这并不是因为我个人希望尊重作者的自我偏好。更重要的是这个定义之争关系到一系列根本性的问题。在一定意义上，正如一位著名美国学者所说的，谁控制了定义，谁就控制他人的生命。如果放弃了这个自我界定的权利，后现代学者对现代主义的一切批判性反思和分析都从根本上成为无稽之谈。?  
  
      
    比如说，后现代学者所反对的现代主义的要点就是前面提到的时代化，而如果接受后现代为现代之后，那么后现代学者的思想就显然与现代无关，他们的思想对于现代社会或现代化进程中的社会的相关性就在其受孕之前(而不是在摇篮里)被轻易扼杀了。又比如说，时代化假定历史的自我统一性，因此为了构造历史就必然要压制、征服那些与这一统一之预设不和谐的声音，而后现代学者就是要拆散这一虚构的统一体，他们希望象考古学家一样把压在地层中的、进入不了那种因果化的和整体化的历史的林林总总全都展示出来。再比如，现代主义假定时代是一个必然的连续体，因此其中没有断裂、没有变异，一切不符合他们的因果化历史和整体化历史的事件都是偶然性的事件，因此都无关紧要，最多也只能作为一个趣闻秩事而成为这种历史的一个小注，而后现代学者就是要以他们的研究表明这个必然性的连续体其实并不是那么必然，而是充满了变异、断裂、错位和偶然性。因此，由谁来定义，这样一个小小的问题，决定了后现代思潮出现是否有意义。?  
  
      
    也正是出自这种反对连续统一体和自贯整体的时代化，在后现代思潮看来，历史从来不是单线发展的，历史不存在那种本来仅仅作为便利的分析工具、而如今已带有强烈意蒂牢结功能的古代、中世纪和现代之区分，因此也就不存在一种现代主义者认为不可跨越的历史阶段。当然，对这一命题必须要加以解说，后现代思潮认为社会变迁没有不可跨越的阶段并不等于说社会变迁是不需要具体条件的，相反，后现代思潮非常强调的、经常被指责为相对主义的就是语境论(contextualism)。它们并不是一般地认为“阶段可以跨越”(借用一个现代主义的短语)，而是努力去发现具体的知识、地方性的知识，促成这种“流变”。他们指出现代主义之虚妄，至少让人们不盲从，不会将一个社会的完善建立在某一个基础或本质问题上或某几个理论原则的基础上，它使人们理解社会的复杂性，理解人的理性的有限性。?  
  
      
    就我个人来说，我赞同后现代学者对现代主义的这种分析批评。因此，假定历史真是时代化的，历史是单线进化的，时代不能跨越，而必须补课，人们就会发问，西方又是如何在17、18世纪之后一下子超过了其他国家和地区的文明呢——而有些非西方地区和国家的古代文明在时间上发生得更早，地域上更广阔，社会也曾经更富有(从后现代观点来看，文明是无法置于一个发展单线上加以通约比较的，因此这样的问题就是一个虚假的问题)?也许现代主义者会指出西方社会的发展才是历史发展的正宗和典型(例如“中国文明早熟”的论点)，其他文明都是正宗的变形。也许情况真是如此，可是要建立这样一个宏大理论和中心话语又隐含了或会隐含着多少暴力、恐怖和征服。希特勒不就是这样一种理论的产物吗?反过来，如果社会真的是单线进化的、并且是必然性的，那么作为其他民族的人们又何必努力呢(反正最终都到达同一个目的地)?又能怎样努力呢(努力也不可能“超越历史阶段”)??  
  
      
    相比之下，我认为后现代关于知识、历史的观点可能对我们更有启示。后现代让我们看到和谐中的不和谐，连续中的断裂，理性中的非理性。例如，它提醒我们至少从一个角度可以并且应当将历史平面化，因此，我们可以自由地汲取一切我们希望并认为应当汲取的经验和知识；它提醒我们将人类其他社会的经验平面化，理解到经济上不发达的国家并不必然就没有我们可学习的东西，而经济发达的国家的一切也并不必定都应当学习，而是要根据我们的需要而学习。这是平面化，同时这也是非中心化。又例如，从反基础主义和反本质主义出发，我们可能进一步理解中国的法制建设是一个多方面的磨合形成，而不是基于某一个观念或做法就可以完成。从视角主义出发，我们可以发现，世界上没有任何绝对好的制度和理论，其意义是阐释者赋予的，因此不会发出诸如“外国的好东西，中国人拿来一件糟踏一件”的慷慨陈词。从非哲学观点出发，我们可以理解那种玄而又玄的理论也许并不是那么重要，重要的是具体的分析，重要的是懂得如何做。?  
  
      
    当然，人们可能会反驳说，你说的很好，也很容易，但后现代思想并不是那么容易把握、有效地并有利地付诸实践。在此，我想举几个实际例子，例证所谓的后现代思想及其实践并非那么遥远，而是自古以来就存在于人类的生活世界中——尽管后现代思潮这个词出现得很晚，而且让一些学者说得挺玄乎。例如，近代的语言再现理论，中国古代思想家就概括地表述为“道可道，非常道；名可名，非常名”，要求人们“得意忘形、得意忘象”。历史学家汤因比也曾从他自身的治学经验中得出古代学者的当时就是我们的未来这样一个令现代主义者瞠目结舌的命题，他认为把修昔底德的世界标记为“古代”，而把我们的世界标记为“现代”的记载历史的方法毫无意义；他认为在哲学意义上说，他自己的世界和修昔底德的世界是同时代的。波普则认为不可能有一部真正如实表现过去的历史，而只有对历史的解释，而且没有一种解释是最后的解释；他认为历史解释从来不是客观的而都是出自实际问题和决策中所产生的需要，因此历史没有人类注定要走的线索或历史的意义。这些思想都是与后现代思想家的一些观点相通的，而说出这些话的学者本人却并不是后现代思想家，甚至根本没有听说过这个词。这说明了什么?说明后现代思潮不是一种远不可及的新学术，而是一种普通人也人人可能得到的人生经验；只要不是过分为现代主义的理性思想框架所笼罩，只要是认真对待、表述自己的生命体验，即使那些主要受现代主义影响的思想家也会得出某些后现代思潮相通的结论。后现代思想家的贡献也许仅仅在于将这些先前为现代主义的理性压抑的知识表述出来。?  
  
      
    而且，后现代思潮也并不仅仅是一种人生的感悟，它也存在于社会实践之中。例如在美国，司法制度和法律教育的核心是遵循先例，而这种制度的优点并非由于它总是坚持先例，而是它体现出一种对历史和前人智慧的平面化和非中心化；在这种平面化、非中心化的司法实践中，判例不是根据其时间先后、判决结果本身是否公正来引证的，而是法官从任何他认为(当然要受到一种职业传统的限制)有关的判决中(而不论其多么古老，这个判决的实质结果以后看来是否是个错误)抽象出适合手边案件的法律。这同时也体现了哲学阐释学和视角主义。这表明即使在西方国家，即使在法律制度中也从来不是现代主义的一统天下。?  
  
      
    不仅在法律制度上是如此，而且许多从整体上属于现代主义的法学家、哲学家，他们的思想实际上也是巴赫金所说的“复调”。我曾在一篇文章中提到罗尔斯。他无疑是一位现代主义者，试图重建一个康德式的正义理论。但在1980年和1985年为自己立论基础辩护时，罗尔斯认为作为公平的正义所唯一要加以考虑的，就是辨识那些包含在一个民主社会的政治制度解释传统中的基本直觉观念。他依据的不是某种确定不移的“事实”——历史的或现实的，而是他和他的同伴的内心确信和基本直觉。这种辩解在传统理性主义者或现代主义者看来是太不充分了、太可疑了，会使许多基础主义者感到失望，但这却恰恰反映了后现代哲学观对罗尔斯的影响，尽管也许罗尔斯本人未必一定乐意承认。在另一篇文章中，我还曾提到哈佛大学法学院宪法教授劳伦斯·却伯的一篇论文，他主张以爱因斯坦的相对论和海森伯格的测不准定理为指导重新调整对美国宪法的研究和实践，主张法律家应当也可以从现代物理学中学会一种新的理解法律和法律实践的观点。而另一位美国法学家波斯纳，作为一位极力推动法律经济学分析的学者，可以说是一位非常激烈的现代主义者。可就是这位波斯纳以尼采和霍姆斯为榜样，对权利所作的谱系学分析，对规则与裁量权之比较分析，以及他对法律的定义，等等，又同时显示出一种强烈的后现代风味。>波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版。>  
  
      
    既然后现代体验在任何社会都是从来就存在的，是我们生存的状态或成分，这也就意味着后现代思潮并不只是少数敏感学者的天才创造。从接受美学上看，之所以存在接受者或者接受者之所以能够接受，并不是因为接受者从传授者那儿学到了这些经验，而仅仅是由于传授者的出现引起了他们对被自我忽视的自身经验的重视，他们能从传授者那儿学到的是也仅仅是对这种感受的表述。换言之，在一个他人普遍没有后现代体悟的社会中，根本不可能出现后现代思潮。这也说明为什么一些现代思想家，哪怕是强烈的现代主义者、理性主义者，也都可能或多或少地带有后现代的思想。?  
  
      
    因此，我认为，季文侧重于从现代主义的观点来概括后现代思潮，这种做法对后现代“主义”是不公正的；如果不是试图通过定义将后现代思想击败的话，那么至少也是没有理解和尊重后现代思想家。?  
  
      
    三?  
  
      
    尽管后现代思想家有所贡献，但一般说来，后现代思想家的著作中的确体现了一种对现存知识的否定，强调非中心化、历史的平面化、知识的破碎性、不确定性、非连续性和多元性。仅从这一点看，后现代思想家的著作是摧毁性的，而不是建设性的，似乎与肇始于笛卡尔的那种以肯定和建设为特征的现代主义哲学传统形成一种鲜明强烈的对比；人们很容易因此得出结论，后现代思潮的引进将不利于当代中国的法制建设。但我认为这种看法多少有些皮相。只要回顾现代初期，现代主义思想家不也曾以现代主义为武器对中世纪以来的传统不断否定和摧毁吗?因此，如果现代主义仅仅以本身就值得争议的“破坏性”来否定后现代思潮对现代社会、包括对中国这样正处在现代化进程中的社会的作用，那么现代主义就有维护既得利益的嫌疑。?  
  
      
    而且，即使假定后现代思潮有破坏性，那么我们首先应关注的问题也并不是它有没有破坏性，而是有没有研究它的必要，在多大程度上进行研究?更重要的是在多大程度上付诸实践，以及能在多大程度上付诸实践的问题。?  
  
      
    首先，并不存在是否要引进后现代思潮的问题。我在上一节已经指出，后现代现象和思想一直都在我们的社会生活中存在着，并且或多或少地曾为我们体悟；尽管我们有时曾试图用理性主义来压制它，排斥它，将之归于非理性，反理性，但我们无法将之从我们的生活经验中清除。?  
  
      
    我们也不能对其置之不理。既然它存在，并在无形中或无意中影响我们的社会生活，影响我们的法学和法制，我们是否可以采取鸵鸟政策(据说这是对鸵鸟的强加，因此有可能侵犯了他们的名誉权)而否认它呢?否认它是否比承认它、研究它有更大的好处?问题在于对谁有好处，以及由谁来界定这些好处?我认为应当对此加以研究。因为研究它对我们的法学发展和法制建设有用，可以帮助我们理解一些我们以前不理解的问题，帮助我们意识到我们以前没有意识到的问题。?  
  
      
    我在读孟宪范女士等人的关于农村女童受教育权利意识研究的文章时，发现女童在受教育问题上有比男童更强烈的权利意识，而不是如同我们通常所预设的那样更弱。为什么?我很自然联想到的解说之一是波斯纳对权利的谱系学分析。波斯纳认为权利意识是人的一种生物本能，没有这种本能人就不能够存在；“权利的内容……会随着变化的社会环境而变化，但这种拥有权利的感觉将是一个常项”。当然我还不敢说，波斯纳的这种解释一定就对。但如果这种解释是有道理的，我们以前关于中国公民的权利意识弱的论断和命题也许就要修正。也许我们以前关于中国公民权利意识弱的判断是一种误解；也许是我们还没有找到很好的衡量中国公民权利意识的示标，不足以显示中国社会中公民权利意识；也许我们应当研究是什么东西压制了或掩盖了中国公民权利意识的显示。当然，我的这种分析已经不是后现代性质的了，但启发是来自后现代思潮。?  
  
      
    又如，霍姆斯对“迪奥单”(或对物诉权)的谱系学分析，给我们的启发是：一种初始荒谬的设计并不必然导致荒谬的结果，而在社会演化过程中可能蜕变成一种合理的制度；而相反一种初始设计完美的制度则不必然导致合理的、正当的和理性的结果。正如尼采所说的，一件事的起因和它的最终的用途、它的实际应用以及它的顺序总是会一次次按照新的目的而改写。这从正面提醒了我们、又从反面告诫了我们法制建设的复杂性，“更注意提防那种设计了一个‘纯粹、无欲、无痛、无时的认知主体’的危险的古老的观念虚构”，因为这些虚构和概念总是要求有一只常人无法想象的上帝之眼。这种思想对我国目前的经济体制改革和法治建设都不无意义。?  
  
      
    又如，对法学的解构使我们理解到法学不可能成为一个完全自主的学科，因此，社会学、经济学、文化人类学、政治学和法学的交叉研究就不可避免。也正是在这种冲击下，法学才从其他学科获得了更多的活力。?  
  
      
    因此，重视后现代思潮与法学关系的研究很有必要。那么应当在多大程度上研究。我认为前一个问题是一个公共选择的过程，而不是一个人为设计的问题。理由我将在下一节中深入展开。?  
  
      
    问题也许在于法制建设应在多大程度上实践后现代的一些思想，但我认为更重要的问题也许是能够在多大程度上实践。我个人的看法，后现代思潮尽管言之有理，在现实生活中存在，但是就总体上来看，也许是无法全面付诸法律实践的。这并非因为我不是后现代主义者，因此自觉警惕或抵制后现代思潮对法制的影响；而是由于我认为，法律作为一种制度、一种社会实践将拒绝后现代思潮的全面实践。我们只要看一看，后现代思潮主要是发生在文学、历史、哲学和社会理论中的一种思潮，尽管这些学科也有社会实践问题；从某种意义上说，这种思考活动本身也是一种社会实践，但它毕竟不同于法律的实践。法律的实践性和社会性，以及由此要求它所必须具有的有序性和合法性都使得作为一种制度的法律无法全面进行后现代主义实践。人们不可能也不愿意不断摧毁现有的制度，并重建制度(否则的话，那还能称作制度吗?)；社会也不可能接受一个律师或一个法官在法庭上不断提出他的新理论、不断摧毁已有的观点。即使法官或律师想这样实践，他也会被他必须服务的人们所拒斥；即使为了个人的生计或其他无法抗拒的利益，他们也只能将后现代思考作为一种个人的偏好。人们需要法律或法制主要是需要它的确定性、可预测性，尽管人们看到了这种确定性的法制不是没有缺点(甚至会出现象辛普森案件这样的结果)，但人们仍然会、或不得不容忍。因此，在我看来，后现代思潮对法制的影响必定较其对思想学术领域要小。但这并非是由于法律界和法学界人士更为保守，而是由于制度的限制、权利的限制、传统的限制。这也表明，即使同样是人文学科或社会科学，也并不是同等的，各个学科有自己的特殊性。制度的约束力要远远大于个人甚至是个别思想家的力量，这难道不正是我们主张法制的根本理由吗??  
  
      
    我的这一结论与季文的观点很近似，但我却不能同意季文关于中国当代法制首先要现代化，然后再谈后现代的观点。在一定意义上，季文是在坚持具体问题具体分析的观点，即中国目前的状况不能强调后现代思潮。但文章并没有将这一原则坚持到底。当文章以中国具体情况为由而反对后现代思潮普适一切历史阶段的同时，却有意无意地将现代主义的法制观当成了在“一定历史阶段”上的普适产品。这在论证逻辑上是有问题的。论证了后现代思潮不是普适的，并不等于论证了现代主义就是普适的，现代主义并不是否定后现代思潮后的“自然替补”；论证了后现代思潮不是在“任何历史阶段”都是普适的，并不等于现代主义在“同一历史阶段”(而且中国目前和欧洲19世纪的同一吗?不要想当然，而是真正想一想并且看一看)的任何国家都是普适的。季文似乎没有将它的反普适主义逻辑坚持到底。?  
  
      
    当然，这并不意味我否定季文中的实质性判断。从上面的论述和分析来看，可以说我不是后现代主义者，作为一位法学研究者，我的职业要求我并限制我，我不能也不愿成为仅仅是不断摧毁的后现代主义者，但我希望自己成为一个开放的实用主义者。正是由于这一点，我不仅同意季文关于中国的法制不能全面实践后现代主义的观点，而且同意季文的阶段论中所隐含的关于法制发展是一个过程的思想。?  
  
      
    四?  
  
      
    细心的读者应当注意到，我在前面始终将法学和法制作了一种区分。这种区分是重要的，而我认为季文没有对这种区分给予充分的关注。季文倾向于假定中国法学家关注和研究了后现代思潮就一定会受其不良影响，并且文章过份强调了法学研究同法制建设相联系——如果不是等同的话，因此隐含了中国的法制建设主要是法学家的创造的判断。我认为这些观点都是值得商榷的。?  
  
      
    首先我不认为有什么“本质上”不好的学术思想。只要真正是学术的思考，就无所谓好和不好，好坏的评价往往是从结果来看的，是一种由果到因的反推理。在这一点上，后现代思潮和现代主义都同样有这样的问题。的确，后现代思潮中也有不少在我看来可能是虚妄的梦，例如，批判法学的昂格尔教授就强调从理论上看社会制度具有无限的可塑性，批评那种认为社会制度必须采取确定形态的观点的“虚假的必然性”；而罗蒂也曾设计过一个非常天真的乌托邦。对此，我们当然应当警惕。但是这种虚妄并非后现代所独有，更不是它的全部。现代主义的虚妄决不亚于或少于、在我看来甚至——至少到目前为止——更多于后现代思潮。例如启蒙、理性，例如自由、平等的千年王国；在法学上，只有西方社会有法治，而非洲人是没有法律的野蛮人的流行观点；在法律实践上，我们也看到自然法一直被用来禁止安乐死和人工流产，而希特勒是民主制度选举出来的，等等。?  
  
      
    何况历史上从来都有误读(这种说法也是可疑的)，从阐释学上看也许没有什么误读的问题)的传统。尼采不是被希特勒“误读”了吗?也许一个人读《威尼斯商人》和《雾都孤儿》会因此成为反犹太主义者，可是应当让莎士比亚或狄更斯对此负责吗?对法学界来说，研究后现代思潮并不存在产生坏影响的必然性；而且即使对中国法制建设产生了不利影响，也不是由于后现代思潮的过错，而可能是实践者的过错。我倒认为，只有在了解后现代思潮的影响之后，中国法学界便可能对现代主义法制理论有更深的了解，也较少可能“误读”后现代思潮。没有比较就没有鉴别，这是一句老话，可道理是新的。?  
  
      
    而且，为什么我们就不怕中国当代法学学者误读现代主义呢?事实上，多年来，我们不是确实多多少少误读了一些吗——例如我们更多赞美洛克、卢梭等的理性主义的传统，而不提伯克、托克维尔的保守主义，许多著作甚至标明伯克是反动派。法学界许多人欣赏美国的司法制度，但在美国人看来他们最重要的法学家的著作，除了《联邦党人文集》外，几乎都没有中译；而我们又常常是拿着洛克和孟德斯鸠去演绎附会美国的法律制度。说到底，我以为，季文的判断是出于这样一个前见(伽德默尔意义上的，因此不带贬义)——现代主义比后现代思潮更有价值(危险性小，所以即使误读也不会出大乱子)。价值是无法争辩的，因为价值与主观偏好相关，一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。但也正因为与个人偏好有关，我更认为这种判断应当是人们自己研究之后的判断，这就是选择的自由。?  
  
      
    季文的另一个前见也许是担心中国法学界会走火入魔。这种担心是有前车之鉴的，但也许现在是过份了。应当看到，尽管中国法学界近年来的发展还不尽人意，但学术空气和学术辨识能力已不是昔日，不会因为一个口号化的观点或命题便以为发现了终极真理。而那种状况的出现，恰恰是由于了解西方学术发展太少，而不是太多。?  
  
      
    但更重要的因素是，季文在此将法学研究和法制建设过于紧密地联系在一起了。而我认为两者的关系并不是那么紧密。在我看来，即使紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程，最多只能对法制的形式结构和正当化论证产生一些影响。而法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然甚至不必须符合某个或某些法学研究成果。它可能引用某一法学研究成果来为其运作正当化，但也仅此而已。因此，如果不是将法制视为一种法典的集合，不是把法制视为某些机构的设置，那么所谓法制只是一种规范性的社会秩序，这种社会秩序从根本上看是形成的，是人们在社会生活磨合并体现出来的，而不是按照理论构成的。法制或秩序的真正力量并不在于法学家是否雄辩，是否有理论，而在于它自身的存在、有效的动作和人们接受。这就正如维根斯坦所说的，我不需要论证这种颜色是红色，而仅仅指着它说这就是红色。?  
  
      
    只要回顾一下许多国家的法律变化就可以看到这一点。美国的司法审查制度并不是因为当年的美国宪法作了这样的规定或是美国国父们有过这样的原旨。而仅仅是马歇尔法官这样做了，然后才有法学家和法官为这样的做法作了论证。美国的许多所谓里程碑的案件也都是这样形成的，并且推翻了先前对有关法律条文的解释。相反的例子是在英国，边沁曾反复论证普通法之弊端，成文法典之良善，不可谓不周全、雄辩；但英国普通法仅仅凭着它的存在，而无需一位比边沁更雄辩的思想家，就轻而易举地战胜了边沁这位伟大思想家关于英国法法典化的全部文字。普通法国家是如此，大陆法国家又何偿不是如此呢?法国大革命颁布了最早的《人权宣言》，可就在这一大革命中，人权受到践踏，而此后法国也仍然在非洲进行殖民地压迫。概念、命题与现实并不是对应的，因此不可能规定生活，思想对社会的影响如果有，也非常有限。?  
  
      
    假如这一观点是有道理的，那么人们可能要问法学的功用是什么，是否就无用了?我们也许应当重新审视关于法学研究的价值之判断标准。我认为其价值也许主要不在于它能够直接地改造世界。如果坚持那种绝对的学术功利主义，那么文学理论、历史学、哲学和神学之类的学科都可能属于无价值之列。因此，在变革的中国，也许我们应当适度区分法学研究和法制建设，看到这实际是两个联系并不紧密的领域，有其各自的衡量标准。这种区分并不是降低了法学研究的价值，而恰恰是重新肯定了法学的学术研究具有不完全依赖于法律实践的独立价值。从哈贝马斯和库恩的理论来看，学术研究的价值在于它的交流(包括思维的训练)这种形式，而不在于其交流的信息本身。法学家的作用也许正是通过他思考、对话(包括学术批判)的过程和形式对社会共同体和职业共同体的形成起到一种促成作用。由于(当然不仅限于)这种话语的联系，人们逐渐被联结在一起了(中国人说，“不打不相识”，这其实是很有后现代意味的)。只要想一想，当年我们在学校学习的许多实质性内容、许多具体论点都忘记了，但我们通过这一学习而获得的能力却留存下来了，这才是对我们的社会生活真正起的作用。?  
  
      
    作了这一番分析之后，我们也就可以看到所谓后现代法学可能阻碍中国法制现代化的命题是一个很难成立的命题。因为法制不是法学家的产物，而是人民的社会生活的产物，所有的法律工作者——法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用，但司法活动说到底主要不是一个理论论证的过程，而是一种职业判断。从这个意义上，我要说，一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。?  
  
      
    最后，我还需要指出，无论如何，中国也不会有很多人专门从事后现代的法学研究。首先，社会需求会限制一些因时兴而卷进来的同路人，一旦人们发现从事这一研究的边际收益不足以支付其边际成本时，他们就会离开，后现代法学研究就会削减。而现在还远不是这样一种情况。因为这个事业——如果还算是一个事业的话——不是每个人都干得了的，更不是人人都愿意干的。不仅在法律界，而且在法学界也不会有多少人愿意研究诸如断裂、平面化、非中心、时代化这样一些乍看起来不知何处下手、而与他的直接生活似乎完全无关的概念或命题。尤其在市场经济蓬勃发展的今天，能坐下来搞学问就不错了，会有几人真正把这些相当“脱离实际”的问题当成个事业来作呢?这仍然是制度的约束，而这种约束是比任何学者的告诫更为有力的。?  
  
      
    因此，在这个问题上，季文可能有些过多的担心。坦白地说，如果我有些担心的话，那倒是相反：现在中国法学界能有几人有兴趣、有毅力同时有能力作一番这样的研究。也许10年后，有人会说中国又多了一个空白——尽管这种惊呼其实是大可不必的。?  
  
      
    五?  
  
      
    季文把中国目前国内学界的本士化努力视为受后现代思潮影响的产物，这是一个挺大的误解。粗略说起来，之所以谈起本土化，恰恰是因为许多中国学者发现自己对西方的理论挺熟悉，而对中国的问题却不那么熟悉，因此希望把学习来的理论化入中国当代社会文化之中，而并非想摒弃外来文化，试图从孔孟老庄那儿建立起一个纯粹的中国的理论和制度。我很难想象有这样的人。我们这几代人身上已经受到外来文化的很大影响了。举个例子，现在中国30、40岁以下的法学工作者和法律工作者中，能用外文写一封信的人可能要远远多于能用古汉语写信的人。我们怎么可能摒弃外来文化呢?外来文化已经成为我们这一代人的传统的一部分甚至主要部分了。?  
  
      
    中国学者主张本土化，还针对了其他一些当代学术的问题。例如，从外国引进的概念、术语、命题不完全适用于研究中国，中国缺乏具体的实证研究；而中国的中青年学者是希望弥补这些缺陷。不可否认，中国学者中有关心后现代理论的，但这种关切在我看来，也许恰恰是一种更加注意反思、自我怀疑和理性思考的标示，而不是为了显示一种时髦(如今学术又有多少时髦可说呢，时髦的是“经商”)，是为了充实自己，为了中国的发展，为了中国学术的发展，为了中国学者能在同外国学者相遇时进行多层面的交流。也许有些观点有激烈之处，也许表述有欠缺之处，甚至难免个别人走火入魔，但如果说后现代主义者与现代主义者的态度区别在于，前者是怀乡的，而后者是摒弃乡愁的，]那么我可以说，这一代学人都是现代主义者。  
  
      
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    1997年卷
                                               
                                            
                                              【出处】
　　燕园法学文录
                                               
                                            
                                              【参考文献】
　　燕园法学文录
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学