超越法律——超越什么、为什么超越、如何超越

　　   理查德·波斯纳，美国联邦第七上诉法院法官，芝加哥大学法学院高级讲师，是美国法律界和法学界最具争议和最具代表性的人物。作为当代美国本土法律思想的领军人物，波斯纳颇为多产，迄今为止已经写作了37本专著、350多篇论文和近1700篇司法意见，被誉为学界的“拼命三郎”。对于中国学术界而言，最早熟悉的是他的扬名之作《法律的经济分析》，但是，最为体现波斯纳思想的深度和广度的，无疑是他在横贯90年代（1990-1999）所写作的“法理学三部曲”（其中第一部《法理学问题》也已经翻译为中文），而这其中，又尤以第二部《超越法律》为最。  
    《超越法律》“既是一本法律理论的书也是一本关于法律理论的书”，延续了作者在他的第一部曲《法理学问题》中对法律理论的理解。由此出发，本书从一开始就向读者表明了如下问题：超越什么“法律”？为什么要“超越”法律？如何“超越法律”？而作者对这些问题的阐释无疑向我们提供了理解本书的钥匙。  
    波斯纳要“超越”的法律到底是所指为何呢？如果我们意识到这本书与《法理学问题》的渊源，也就不难找到答案。而且在本书中，作者清楚地指出，“书名中所提到的这个‘法律’是一个职业图腾，它指的是法律传统中一切有争议的、封闭的、有偏见的和不合逻辑的东西。”而在这一“职业图腾”所象征的事物中，首当其冲的便是从19世纪后期就开始充斥法学传统的以形式主义法学为代表的概念主义，是那些“支配一切的正义观”。  
    因此，“为什么要超越法律？”这一问题也就不言而喻。实际上，波斯纳在《法理学问题》一书中就已经给予了论述。令作者十分不满的是，那些流行的所谓法学理论都无视法律实践，都远离实际的法律生活、迷失于意识形态争论之中。这些法理学大多“与法律实务者的日常关系相距甚远”，“它所设计的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决，它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。”（《法理学问题》，“序言”，中译本第1页。）而这正是法律形式主义的流毒。而且，波斯纳在他的最新力作《法律理论前沿（Frontiers of Legal Theory）》中还进一步指出了法律教育的不足：“传统法律教育的焦点是实践，是探讨如何成为一个很棒的律师。其重点在于……职业价值，并且，越来越多地放在了获得诉讼和谈判技巧之上。这样一种教育……可以塑造具有很高技巧的专业人士，……但是却不能够提供一个理解和改进这一系统的基本工具，因为它并不能培育必要的外在洞察力。”（“导言”，第1页。）因此，必须超越“法律”，超越传统的法学研究和法律教育。  
    不过，本书的书名以及作者对法律形式主义的抨击并不表明作者反对法治，或者说，想用“经治”（rule of economic）或其他专家治理来替代“法治”（rule of law），波斯纳从一开始就表明，他的目的在于以司法实践为着眼点来重新理解法律，而不是灌输某一种或几种理论（比如经济学）或者用理论来取代实践。波斯纳一直以来所作的工作正是要“推翻那些雄心勃勃的法律理论”；他在他的“法理学第三部曲”《道德和法律理论的难题》（The Problematics of Moral and legal Theory）中更是全力以赴。  
    那么，究竟该如何“超越法律”呢？这正是本书的核心所在。波斯纳指出，起初作为法律形式主义反动的现实主义法学除了粗略地延展了的霍姆斯和卡多佐的思想外并无建树，也同样是必须加以超越的对象。而且，“仅仅是一种批评的进路缺乏持久的力量；并且，即使是摧毁性的批评也不能摧毁，如果批评者没有什么可以取代他希望摧毁的废墟。”所以，波斯纳在批评的同时也注意了建构性的方面，指出了“通向替代性进路的途径”。单就这一点而言，《超越法律》的思考比他的第一部曲《法理学问题》更为深入。  
    波斯纳给出了把握法律理论问题的三柄钥匙：实用主义、经济学和古典自由主义。当这三柄钥匙一起使用时，大门就会开启，——用波斯纳的话来说，就“可以使法律理论成为一个有效的工具，理解和改进法律以及一般的社会制度的工具，例证现存法律思想之不足的工具并以更好的东西予以取代的工具。”  
    首先，必须清除法律形式主义的流毒。法律形式主义的背后是“一种唯理主义，它对那些有争议的形而上学主张和伦理主张，要用纯粹的分析手段来推导出有关的真理”。这也是波斯纳对法律形式主义病因的诊断。要根治这一恶疾，必须“超越”教条与僵化，否则就会像现实主义法学那样表面上反对但最终陷入另外一种概念主义。波斯纳认为美国本土出产的实用主义哲学是最好的解毒剂。而波斯纳理解的实用主义并非一般意义上的实用主义，而是康奈尔·韦斯特（Cornel West）在描述实用主义的“公分母”时抓住的那种意义，“一种努力以思想为武器、使更有成效的活动成为可能、以未来为导向的工具主义”。在概括这种实用主义的特点时，作者所用的形容词是“实践的”、“工具性的”、“向前看的”、“能动的”、“经验的”、“怀疑的”、“反教义的”、“重视实验的”，等等。只有这种实用主义作为一种实践的方式、处世的态度、行动的工具，而不是某种描述、结论、看法、概念、标签，才可能摆脱概念主义的厄运。  
    如果说实用主义进路能有助于瓦解作为那种图腾意义的法律，那么，法律经济学分析则是有助于用一些更好的东西来取代它。作为一个法学家兼经济学家，波斯纳强调“法律经济学分析”绝不是许多人认为的，是用经济概念取代法律概念，相反，“法律经济学集中体现了实用主义意义上的科学研究伦理在法律中的运用。”经济学作为最典型的工具性科学，它想象的理论个体正是一个实用主义者，现代经济学可以很自然地“为法律迫切需要的经验性研究提供不可或缺的理论框架。”  
    不过，作者清楚地意识到，经济学虽然好用，但绝不是万能钥匙。很显然，“并非法律遇到的所有问题都能不费吹灰之力地转化为经济学的问题”，许多问题也根本“无法在经济学内部给出答案”，甚至，“典型的功利主义和经济学思考中还有不自由的隐含义”，我们又无法“通过配置权利来消解这些不自由的隐含义”。因此，波斯纳承认，“在某些问题上，哪怕你非常信奉法律经济学方法的人，也还是不得不在政治哲学和道德哲学问题上表明立场。”波斯纳毫不掩饰地言明，古典自由主义是他的政治信念。  
    “喜好事实，尊重社会科学，折衷的好奇心、渴求实用，相信个人主义、以及对于新视角的开放，这是某种类型的实用主义、另一种类型的经济学以及另一种类型的自由主义的全部的相互联系的特点”，“它们共同联手构成了一个强有力的光束，可以阐明法律中的理论问题。”这就是“波斯纳法理学”的要义，这就是“超越法律”的核心意涵。  
    通过这条波斯纳所给出的“通向替代性进路的途径”，我们可以进入这部60多万字的著作之中，在走过那些被摧毁的“法律帝国”（罗纳德·德沃金正是波斯纳一再攻击的对象）的废墟的同时，也可以看到波斯纳重新建立起的一座座现代法律大厦。  
    波斯纳把本书分为建构性方面和批判性方面。引论和第一编以及第六编的各章主要是构建的，这些章节表明了和例证了作者认为法律理论应当如何研究。中间的各编主要是批判性的，这些章节表明和例证的是作者认为法律理论、包括某些形式的实用主义法律理论，不应当如何做。尽管本书许多部分最初都是一些论文或书评，但作者在成书时都作了许多细致的修改，并在整体上进行了精心安排，“本书不是一个大杂烩或一本百科全书，它准备人们按顺序连贯的阅读。”  
    在第一编波斯纳用了占本书四分之一的篇幅深入考察了“法律职业”问题，特别是法律职业的特点、法律职业的结构对法律思想的影响（第一章、第四章）、学术界与职业界的关联（第二章）、法官的行为与效用（第三章）等非常重要的理论和实践问题，其中许多见解颇为独到和深刻。  
    其后第二编到第四编中，波斯纳考察和批判了从所有意识形态范围和方法论范围内抽取的代表人物和相关法律理论，包括宪法理论（第二编）、法律理论中的多样性和意识形态（第三编）性别与种族的问题（第四编）等许多内容。  
    作者对法律理论的理解是宽泛的，本书中涉及的许多广泛的问题此前多被认为属于政治理论或社会理论，而不属于法律理论。而这种宽泛所反映出兴趣的拓展，恰恰是当代法律学术的特点；本书的第五编“哲学视角与经济学视角”和第六编“法学的边陲”是作者的这种广泛兴趣的集中体现。第五编由四组文章组成，包括对实用主义（第十九章）、罗纳德·科斯的方法论以及新制度经济学（第二十章、第二十一章）和当代哲学（第二十二章）等外在视角的讨论；第六编由四组文章构成，包括对法律与文学（第二十三章）修辞与法律推理（第二十四章）、外在形象的法律保护（第二十五章）和经济学与性态（第二十六章）等法学前沿问题的集中讨论。  
    因此，作者说，本书的读者将会发现，除了有关法官、法律职业、法学文献、美国宪法以及规制就业合同的各章外，本书还有许多章处理的是性态、社会构建主义、女权主义、修辞、制度经济学、政治理论以及文学中的法律描写。作者甚至跑到了远离常规法律理论的领域，涉猎了诸如贝多芬的祖先、中世纪冰岛的血族复仇、古希腊的儿童养育以及聋哑儿童的教育这样的题目。波斯纳说，“这都是从我作为一个法官和一个法律学者的职业兴趣中成长出来的。”这也是波斯纳法理学一贯的特点。  
    （感谢凌斌的赐稿）  
                        
                                               
                                            
                                              【注释】
　　    中国政法大学出版社
                                               
                                            
                                              【出处】
　　中国政法大学出版社
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】法学理论->法理学