谨防网络环境下的“以罚代刑”现象

　　   谨防网络环境下的“以罚代刑”现象  
    湖南大学 易志斌  
    (引用者敬请留意:该文已发表于2002年2月20日C2版)  
    根据中国互联网络信息中心（CNNIC）历次对我国互联网应用状况的调查结果显示，我国互联网用户数量以及应用状况正在不断地以较大速度增长，我国正快步走向全新的以网络为基础的信息时代。网络空间虽是一种虚拟环境，但却是现实世界的延伸与反映。网络环境所带来社会关系深刻变化的同时，也伴随有许多相关法律问题的发生。现实环境中所遭遇的许多法律问题，同样极有可能发生在网络环境。本文拟结合网络环境下法律环境的特点阐述，分析网络环境下“以罚代刑”现象发生甚至蔓延的可能性及危害结果，并提出相应法律对策，希望有助于网络执法与司法实践。  
    一、        网络环境下“以罚代刑”现象可能发生甚至蔓延的原因分析  
    “以罚代刑”现象是现实生活中司法权与行政权冲突的一种重要体现。它常指行政执法机关对本应追究刑事责任的法律责任主体仅对其进行行政处罚而不将其移交司法处理。这一现象多发生于同时兼具有部分司法权的行政执法机关。笔者认为，尽管我国网络执法、司法工作尚处于发展阶段，各种法律问题或矛盾冲突还未明显表现，但基于我国现有网络法律环境的特点，若不采取相应的法律对策，“以罚代刑”现象可能会在我国网络环境下蔓延。主要原因有以下几个方面：  
    立法上网络行政法律制度与网络刑事法律制度发展不平衡  
    我国是对互联网行政管制持从严态度的国家，一直非常重视网络相关行政立法工作。尽管我国网络行政法律制度还存在许多缺陷，但基本上建立了以行政法规、部门规章为主体的涵盖网络监管、网络经济、域名注册、信息安全、上网营业场所管理等各个方面比较完备网络行政法律体系。例如从互联网信息服务管理而言，我国颁布了一系列相关行政法规、部门规章，主要包括《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《互联网站从事新闻业务管理暂行规定》、《互联网上网服务营业场所管理办法》等，分别针对不同类型的信息服务规定了行政机关、网络机构、上网用户等各类网络主体的相关权利义务及具体罚则，规定相对完备，具有很强的可操作性，有利于行政机关实际执法工作的开展。而反观网络刑事法律制度，我国相关的刑事立法不多，主要法律适用依据包括刑法第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条对利用计算机实施传统犯罪的规定以及2000年12月九届全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》。由于法律适用依据过少，因此我国网络刑法体系的不周延性还是很大。并且我国实际网络环境下的刑事司法工作还刚刚起步，所遭遇的困难远不仅限于法律适用依据过少的问题。这种网络行政法律制度与网络刑事法律制度发展的不平衡，极有可能使有关机关形成倾向于对网络案件采取行政处理方式而避免司法处理的习惯或意识。  
    我国现有有关网络的刑法条文适用上存在困难  
    即使从我国刑法典现有的一些与网络相关的条文而言，适用上还存在很大困难。一方面，专门针对计算机犯罪或网络犯罪的刑法条文适用上有困难。1997年修改刑法典时增加了第285条非法侵入计算机信息系统罪和第286条破坏计算机信息系统罪两个专门调整计算机犯罪的罪名。但显然当时立法者未能准确预见我国互联网发展将如此迅速及网络犯罪的危害程度，因而这两条规定在犯罪客体或主体的范围规定上过于狭窄导致实际适用非常困难。如第285条非法侵入计算机信息系统罪仅对国家事务、国防建设和尖端科技领域的计算机信息系统加以保护，意味着许多具有重大经济利益或社会公共利益的计算机信息系统将得不到该条保护。另外刑法第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等其他犯罪，依照本法有关规定定罪处罚。”此款规定明显未预见网络犯罪的广泛程度，单纯将“利用计算机”作为犯罪客观方面的行为手段，使得利用非计算机终端实施的网络犯罪似乎无法适用该条。另一方面，刑法的其他普通罪名条款虽然根据刑法第287条规定可以适用于网络环境，但由于这些普通罪名条款在罪状描述或量刑情节上均未考虑可利用互联网实施上述犯罪的问题，因而许多罪名在网络环境下很难具体适用。上述现有网络刑法条文适用上的困难，同样也可能使得有关机关因难以适用刑法条文而转而对网络案件进行行政处罚。  
    网络司法工作中存在许多特殊困难  
    网络司法工作尤其是侦查工作存在许多特殊困难。例如电子证据的取得，对服务器的搜查，对相关数据资料的扣押，对网络空间中的现场保护等均是传统侦查手段所难以实现的。这种司法工作中的特殊困难使得一方面难以获得充分的定罪证据，另一方面有关机关可能产生畏难情绪而怠于及时采取司法手段，因而迫使有关机关以行政处罚方式代替司法处理。  
    网络环境下对“以罚代刑”现象的监督机制较为薄弱  
    现实法律生活中的“以罚代刑”现象发生后往往有极为强烈的社会反应。但在网络环境中，情况发生了一些微妙的变化。一方面，许多网络犯罪的受害者是商业机构，他们为了保全自身网站“具有足够安全性”的声誉而更愿意采用息事宁人的做法，因而往往会对“以罚代刑”现象采取不反对甚至支持的态度；另一方面，法律监督机关从技术角度而言处于相对弱势地位，因而往往难以发现“以罚代刑”现象。因此从受害者和法律监督机关两个角度而言，他们在网络环境下对“以罚代刑”现象的监督作用远比现实生活中的作用要弱。  
    当然，导致网络环境下“以罚代刑”现象发生的原因远非仅限于以上几点。笔者上述分析仅从我国网络法律环境的现状出发进行阐述。基于与现实生活中相同的原因，如行政机关追求经济利益而滥用行政处罚，行政机关移交司法处理的程序不当等等，同样可能导致网络环境下“以罚代刑”现象的发生。  
    二、        网络环境下“以罚代刑”现象的危害后果  
    网络环境下“以罚代刑”现象的发生甚至蔓延，同样具有非常严重的后果。笔者认为主要存在以下几个方面：  
    无法有效实现遏止网络犯罪，维护网络安全的立法目的  
    全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》针对我国目前网络犯罪的实际情况，从维护国家安全和社会稳定，保障网络安全，维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益四个方面，列明具体行为，规定利用互联网实施违法行为构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任。倘若有关机关实际工作中倾向于“以罚代刑”，则不仅极大地削弱了刑法的威严，破坏了本身就不完备的网络刑法体系，而且无法实现整个网络刑法体系遏止网络犯罪，维护网络空间秩序进而保持社会稳定的立法目的。  
    “以罚代刑”现象将进一步增加网络司法的难度  
    网络犯罪分子一旦发现这种可以逃避刑罚的途径，将会千方百计隐匿罪证，企图通过仅承担行政责任的方式来逃避刑罚。而一旦有关机关缺乏对网络案件一查到底的决心，而草草以行政处理的方式结案，不仅网络犯罪所造成的社会危害结果无法有效弥补，而且将助长网络犯罪分子的侥幸心理和反侦查的信心，导致网络司法更为困难和网络犯罪的进一步蔓延。  
    “以罚代刑”现象得不到有效遏止将可能导致网络环境下的司法腐败  
    一旦“以罚代刑”现象得不到有效监督和制裁，那么极容易在网络环境下同样滋长“权钱交易”、“权情交易”等司法腐败现象。  
    三、        预防和遏止网络环境下“以罚代刑”现象的相应法律对策  
    为了避免网络环境下“以罚代刑”现象的发生与蔓延，应当从整个法制运转环节入手进行相应的法律完善措施。笔者认为以下几个方面应当引起较高重视：  
    从立法上进一步完善网络刑事法律制度  
    首先应当结合我国网络环境的特点和网络犯罪的现状进一步完善我国刑法条文的规定，增加相应罪名，减少刑法调整网络犯罪方面的不周延性；其次应通过全国人大常委会有关决定、司法解释等形式进一步提高司法机关在网络犯罪进行刑法适用时的可操作性，便于刑法体系在网络环境下的适用与执行。网络刑事立法上的完善是避免网络环境下“以罚代刑”现象发生与蔓延的最关键方面。  
    有关机关应注意严格区分行政权与司法权的行使  
    例如公安机关公共信息网络监察部门作为公共信息网络行使行政监管职能的部门，往往本身就同时具有对网络犯罪的刑事办案权。因此公安机关作为兼具行政权和司法权的特殊机关，应当特别注重避免行政权与司法权的冲突，对不构成犯罪的违法行为，依法进行行政处理；应当追究刑事责任的犯罪行为，决不能以行政处罚代替。只有严格依法行政，依法司法，切实提高网络执法与司法的经验手段，才能实现在制裁网络违法犯罪行为时的不枉不纵。  
    司法机关进一步提高网络侦查技术能力  
    现时先进的网络技术侦查能力是网络环境下“违法必究”的重要保障。只有运用现时先进的网络司法手段去发现网络犯罪和获取充分的定罪证据，才能保证网络刑法的准确适用。  
    有关机关强化监督手段  
    首先应强化网络行政、司法机关的立案责任制度。例如公安机关对于网络刑事案件的报案，可以推行接案第一人负责制等监督制度加以规范，从而保障加强对办案人员严格执法与司法的督促作用，避免以不当的程序或方式处理案件。其次法律监督机关应提高网络环境下的法律监督手段与经验，切实保障网络犯罪中受害者的合法权益，有效制止“以罚代刑”现象发生与蔓延。  
    四、        结束语  
    与现实世界相比，网络空间要求有更大的自由度，因此在网络立法中相关主体更多可能承担的是民事责任、行政责任而非刑事责任。但无庸置疑的是，一旦刑法体系对相应的网络犯罪作出了规定，那么对需要承担刑事责任的主体应当依法给予刑事处罚，决不能以其他形式来代替。这既是刑法体系威严性的体现，更是遏止网络犯罪、维护网络空间秩序的必然要求。我国目前网络执法与司法工作尚处于发展阶段，如何构建具有高度前瞻意识的预防性或保障性法律体系，防止或制裁网络环境下“以罚代刑”等违法现象的发生与蔓延，将是网络法律理论与实务界值得关注的重要议题。  
      
                        
                                               
                                               
                                                  【写作年份】2002
                                               
                                               
                                                  【学科类别】未分类