阅读思想与行为中的法律

　　阅读思想与行为中的法律
    ——对法律心态的一种思考
    随风潜入夜，润物细无声。
    ——杜甫《春夜喜雨》
    杜健荣
    （云南省昆明市教场中路318号云南大学法学院本科99级1班）
   
    提要：本文试图通过对某些现实社会中存在的一些现象及思想进行分析，并论证这样一个问题：所谓的法律心态实际上是影响法律制定，实施以及法律践行的一个重要因素。但是由于长期以来我们往往只看到了法律的外在作用，而忽视了法律心态对一个人的更为深刻的影响。由此，我们不难看出，只有意识到法律心态的重要，才有可能使我们的立法，司法行为更加理智，而法学研究也应该为此实现某种转变——即法律是否也可以关注人们的心灵世界，关注人的精神和情感，而不是只对那些外在的措施和手段津津乐道，从而实现一种突破。
    以一种人文主义的精神来改变中国目前这种法制状况所处的思想环境，因为这种改变实际上是要对法学研究、法律践行进行重新的结构，因而这种工作将是一项长期的事业。有关这种工作的重要性，将在下文进行论述。也正因为如此，一篇短文无力解决涉及所有这一命题的工作——甚至是大多数的工作。本文将主要阐述的是这种改变的意义，并简单地提出有关这种研究的方法论。
   
    关键词：法律心态反思构建
    一，对法律心态的反思
    长久以来，人们对于法学研究的方法论问题进行过认真的探讨，并认识到，法学研究并不是一项可以自给自足的工作，而必须借助其他领域其他学科的方法与手段，这种方法并不仅仅局限于解决某一具体问题的途径与程序上，更重要的是要引入一种观察问题与思考问题的方式——也即一种哲学意义上的方法论。但是，这种工作在中国的法学研究领域一直缺少突破，曾经有学者从人性的角度对法进行了深刻的分析，但仍不能说这种研究就是对法律的人性化的反思的全部——就我们所知，人的那种复杂的思想与情感将是作为法律现实的实现的重要背景，而且，这种背景有可能改变整个法制建设的进程。
    法律思想的重要作用体现在这样一个方面：人们所注重的往往只是法律的外在表现，也就是法律是怎样发挥作用，怎样运作的，但是忽略了法律那种根植于人们心中的不可动摇的信念，也忽略了法律究竟为什么会是这样的原因。正如苏力提出的中国古代的法治论，虽然苏力是从语境论这种法学研究的方法与进路中去考察这种理论的现实性的，但是就我们的法律心态——这种不同于过去的思维进路来看，这种理论仍然是有其依据的。而有些人对这种观点提出了置疑，他们认为沿着这种思路，我们就有可能走进一种错误的认识之中，那就是过于美化了人治，同时也就是在为那种“封建专制”“残酷统治”辩护，这种观点认为：“如果都像苏力所说，那么我们就不应该对过去那种封建专制进行批判了吗？”但是这种置疑忽视了这样一点，就是马克思所提出的经济基础决定上层建筑的理论，马克思说：
    法律的形式，内容和概念工具，都是经济发展的反映，法律关系以及国家形式既不能从其本身来理解，也不能从所谓的人之心智的进步来解释，而应当从它们所植根于的物质生活状况加以解释。随着经济基础的改变，整个巨大的上层建筑也或多或少地会发生改变。
    萨维尼也认为：法律决不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。并认为法律乃是那些内在地，默默地起作用的力量的产物，它深深地植根于一个民族的历史之中，而求其真正的源泉乃是普遍的信念，习惯和民族的共同意识。另外，中世纪欧洲的神学家也认为，法律并不是某个君主的个人意志，而是上帝意志在世俗社会中的表现。也正因为如此，我们才认为古代的法律也有其合理性——虽然苏力关于中国古代在某种意义上有法制的理论受到了尖锐的批评——我仍然认为所谓的普遍理性是不存在的，而地方性知识的观点将导致这样一个结论，即这种合理性是基于时代的，也就是说每个时代或者时期都有其自己的制度选择，而这种选择具有制度的结果性因素。而也正是在这里我们看到苏力的某种矛盾，苏力指出，所谓人治（也就是韦伯所概括的那种魅力型统治）是一定时期的产物，尤其是社会动荡时期，这种统治方式更有利于社会利益的要求，但是，当社会进入到稳定发展的时期，这种人治的方式就会逐渐被法治（也就是韦伯所说的传统型统治）所代替，但是苏力又提出，人治作为一种长期的选择，乃是前人一种利益追求的表现，这就与所谓的“人治是社会动荡时期的一种几乎是必然性的选择”这种辩护就产生了矛盾，这也许是苏力的一个疏漏，但是，这也说明，要完全用理论上的或者行动上的选择来解释法律都是不现实的——并不是存在的就是正确的，也不是理论认同的东西就一定会被现实社会所接受。之所以这样说，是因为就中国目前的状况来看，传统的法学理论似乎在关注现实，关注生活上有一定的欠缺，而一些新的思想和研究表明（例如苏力），在对待历史与乡土社会的行为选择上似乎作了一些不必要的美化，或者说是一种先见的观念影响了判断，这也正是我们提出有必要关心人的思想和实际行为的原因。
   
    二，法律心态的一种判断
    所谓法律心态，事实上并无某种可以为普遍认可的解释，即使有，那也只是针对一定时间和语境所作出的。它的含义包含在一种抽象的比较当中。首先，法律心态不同于法律观念，在我看来，法律观念仅仅代表了人们一种针对现实存在的看法的文化差异，作为一种“观念”，自然而然地，它成为社会评价与判断的一种标准，也就是说，法律观是人们评价他们自身周围广阔范围内各种事件的法律含义和对法律认知的知识，它可以通过短期教育加以改变。通过给予人们相应的法律知识，获得这种知识的人就会改变对事物的很多看法。但是法律心态就不是这样一种易于改变的东西——尽管二者都属于一种心理构成，但是，必须指出的是，法律心态并不仅仅属于某个个体，而是一种社会群体的共同心理，这就不同于观念——是个性化的，每个人都有自己独特的视角，也有自己独特的哲学。也正因为如此，我们发现不管立法的改变多么频繁（这仅仅应当作为一个假设的前提，因为法律要求相应的稳定性与可预期性），社会群体却将保持着相对稳定的法律心态，也就是影响到一个人处理与自己有关的法律问题的行为选择的共同特征。由此可以得出的结论是，法律心态是一种地方性知识，这里“地方性”的概念难以明确划分，是一小群人，还是一大群人？实际上，这个范围是不确定的，这取决于共同形态的存在范围的不同。在这一群体当中的人都受到这种心理定势的影响——尽管他不一定就要这样去做，但是，在大多数情况下，这仍有可能是他最先的行为选择。
    法律心态也不同于法律文化和法律意识。它们的不同仍然是多方面的，比如说我们认为“对法律高度尊重”是西方的一种广泛的法律心态，那么作为法律意识，就会表现为在现实形形色色的事件中，人们尊重法院作出的判决，并尊重法官。也就是说，意识——是与具体的行为选择紧密联系在一起的，而不是一种宏观的共性。法文化这一概念则显得更为宏大和抽象，文化涵盖了心态，而外延又更为丰富。
    这种心态无疑在某种程度上影响着法律的实现，更进一步讲，它甚至会影响到法律的创制与执行，因为一个社会的法律心态将构成一种强大的现实，而法的制定者如果不考虑这一因素，那么这种行动很可能就不会有所收获——甚至是带来对社会的威胁。历史上所谓统治者的“倒行逆施”正是这种忽视的表现，而作为一种常识，在完全不顾及民众心态的情况下，这种统治很可能被推翻。于是，一种“人治”被另外一种“人治”（即苏力所说的那种“动荡时期的领袖型统治”）所代替，这不能不说是一种“历史的多情”，而且这种更替本身也就具有历史的必然。
    就另一个层面来讲，一种原始的原生的心态只存在于并将永久存在于那些与法律有或多或少关系的人们中间。在现代社会，这种联系发展得更为紧密，至少这种联系将比过去有所增加，这可以从诉讼的增加可以看出，但是，并不是说这种诉讼的增加就一定是法律观念的加强，相反，这种现象也许仅仅是出于人们的一种需要的改变，这种改变就是随着“熟人社会”的解体，人们的交流有了新的，不同于过去的现实情况，在许多情况下，人们只有诉诸于法律才能解决自己的利益问题，或者说，现代社会的人未必就有古代那种诉讼的勇气，而仅仅是因为这毕竟是一种社会的发展趋向。
    但是，也并非就是一句“社会的必然”可以解决所有的问题，否则我们也就将失去那些研究问题的必要，而是说，当这种制度在发生巨大的变革时，人们的思维与心态究竟起了一种怎样的作用。也就是说，虽然历史的变革离不开英雄与领袖的作用，但是，这些人毕竟是代表了或者指出了一种潮流，或者也可以说是一种法律心态的集合——这种论断当然不免过于简略和简单，也缺乏论证，却有其认识论上的道理。
    许多时候我们不得不问，古往今来那么多的事件中，究竟在人们的思想与行为中，体现出了一种怎样的法律的精神——这对于我们认识法治社会有重要的作用。我们可以直言不讳地说，任何一个法治社会，其普遍的社会法律心态都有相应的高度和内容，那种仅仅只有法律而没有相应法律心态的社会无法被称之为法治社会，而怎样构建这种心态，却是一个难以解决的问题。改变一种制度很容易，但是要改变一个人的内心定势却很困难，更不要说改变一个民族的普遍的和习惯的心态，虽然我们可以利用诸如教育与引导等方式，但是，效果却很难说。我们看到，英美国家的法律心态并非是一朝一夕形成的，而是经历了漫长的发展历程，同时，这也是斗争的结果，是宗教势力与市民社会斗争的结果，是人民为自己的权利斗争的结果，假如说这种观点与传统观点并不一致，那么，至少他们的一种法律心态却也就是这些国家法治建立的过程，这一过程是漫长的。
    关于法律心态的分析会告诉我们，这种所谓的心态虽然是抽象的概念，但是它又是真实存在的，也许我们不能把握它，却可以体会它，毕竟它要以某种形式表现出来。我们现在看到的是，中国现在缺乏的就是这样一种正确的或者说是与法治/法制建设相适应的法律心态，这个问题是不容忽视的。
   
    三，法律心态的构建
    中国目前存在着大量法律规避和有法不依的现象。那些近代以来，随着民主观念的发展，在民主革命较早发生的西方国家，植根在人们心中的一系列的法律观念：平等观念、自由观念，说得具体一些，就是天赋人权、罪刑法定、法律面前人人平等虽然也被写进法律，但是实践的情况并不理想。
    这里面当然有历史的原因，但也不完全是历史的原因，甚至主要不是历史的原因。尽管我坚信这样一点，那就是法律心态就像法律制度一样，不是人类设计的结果，而是一种实践的产物，也就是说，这种心态并不是以人的意志为轴线的，并不是说当中国的法律设计得如何精美时，这种心态也就形成了。正如现在的中国，我们完全可以将每一部法律制定得非常周详与细致（当然，这种讨论也是一种理想状态下的讨论，这种方法实际上是秉承了马克斯•韦伯那种关于“纯粹理性”的论述的方式），但是我们仍然无法保证这些法律与制度就一定能得到实现，当然，这种法律制度的合理性是有语境的，但是，从一些法律的执行情况来看，这样的问题仍不容忽视。
    朱苏力博士曾经提出“法治本土化”的观念，在他看来，中国现在之所以有大量立法得不到实现，或者说往往引来“法律的规避”，乃是因为这种制度还不具备得以良好实施的条件，而在所有的条件中，法律心态将是有决定性的，尤其是在中国目前的现实之下，我们不得不承认这种心态的缺乏是普遍的，但是，就我们所知，这种心态的形成是人力难以实现的，而只能通过一种潜移默化的方式来改变。这种改变需要的是时间，也离不开我们的努力。那么，一种所谓的法律心态的构建又指的是什么呢？在我看来，我们必须走一条与其他国家不同的道路，这也是秉承了语境论的观点，那么什么是有自己特色的路呢（在这里，是否有自己特色并不是最重要的，重要的在于是否能对现实有利）？这就必须对中国的现状进行分析。就我们所知道的，中国几千年的发展史，有两个最大的特点对法律心态产生了重大的影响，一个是官本位，另一个是对“人性善恶”的混淆。
    官本位的一个表现是领导自己和广大的“人民群众”都把一种行政权力的缺乏制约性视为一种天经地义。领导干部在不经意时就将这种心态带到自己的行为中，而社会中的一些习惯性做法也促进了这种观念，因此领导干部才会不假思索就在文件上做批示，指示司法机关要如何如何，比如说“从快从重处理”，当然这样的例子并不能代表一种普遍的现实，因为，毕竟，“大多数同志出发点还是好的”。但是，我们并不能保证好心就不会办坏事，在一种错误的心态的指引下，好心有可能会办更多的坏事——即使事实并非如此，我们也没有理由将错误归之为一些客观上的原因，更不应该把这种行为拿来作为一种“领导重视”的典型加以塑造——然而这样的情况在现实之中可谓数不胜数，这就在无形中淡化了法治的观念，而是突出了一种领导的权威，一种个人意志——即使这个领导的批示与法律要求是一致的，我们也要看到，这种行为本身就是一种对法制的破坏，它使法律的权威成为了一种基于政治的，行政的领导权的东西，于是也就丧失了法律的权威以及它的可预期性。
    至于人性善恶的理论被运用于不同场合的问题，则有可能是一个真正的历史问题。我们认为人性是恶的，因为历代基本上都贯穿着法家的理念和法家的体制，而“法家理论在人性上是赤裸裸的性恶论”，因此古代的中国人的防人之术发展得登峰造极，但他们对统治者的期望却往往过于天真，他们不是去找一种方法来限制权力的腐败，而是希望找到一种不会腐败的权力——这恰恰又是基于人性善的观点。这种自相矛盾的理想自然难以实现。同时，从政治制度设计的理论来看，西方有所谓“无赖假定”的传统，这个假定是宪政民主制度中最根本的一个假设：所有的政治家都有可能成为无赖，于是就要尽力去找一种能够防止他们行恶的制度，“每个人都要求他/她们权利，并将小心谨慎地防御它们。”这就意味着西方人对权力的一种不信任，也是一种人性恶的观念。尽管这并不是造成东西方法律文化差异的唯一原因，但却是值得注意的。
    应该说一种体制的建立，依靠于或主要依靠于立法者（实际意义上的立法者），没有监督体制的保障，批示盛行也就不足为怪，尽管这又涉及到司法独立的问题，但是，这应该更是一个法律心态的问题。可以说，许多违背法律精神的现实，并不是因为法律没有做出规定，而是因为一种习惯性的意识支配了人们的行为，人们或许会认为这样做本来就是常理，但是，在这不经意间，我们的曾经引以为自豪的法律实际上就陷入了一种尴尬的境地，或者说就是去了其应有的作用和意义。所以自上而下地对一种正确的法律心态加以导向，在中国目前尚缺乏权力制约机制的条件下，是非常必要的，否则，一切的——或者说大多数的努力都是无益的，因为在中国目前的状况下，这些努力很有可能因为没有必要的机制环境而流于空泛，就只有可能是台上的空话一篇。
    法律心态的构建，并不是一件自然而然的事，如果没有我们的努力（这种努力有可能是有意的，也有可能是无心的），那么这种法律心态有可能永远也建立不起来，我想，这应该是一种真理。
   
    四，结语
    现实生活中，有很多的问题值得我们反思，前文所举的例子仅仅是一种片段的选取，由此我们也可以想见法律心态的构建之难。当然，正因为有困难，我们也才有事可做，也才不至于迷失了前进的方向，法学研究能够对现实的作用虽然有限，但是只有我们首先在理论上认识到这一点，我们也才能够付出努力去解决。
    我们的许多行为实际上与“法治”的要求相去甚远，我们有必要在这些我们认识到的范围里改变自己的观念，使法治/法制的建设能够真正实现。实际上，这是一项漫长的工作，当我们都意识到我们有必要这样或者那样做时，我们必然无法在一时一地就将问题解决。法律心态的形成经过了漫长的历程，它与时代背景、社会条件是密切相关的，就像有的学者所说的，基于“存在合理”的观点和“价值相对”的观念，任何一种制度的存在都必然有其相应的合理性。这也正如波斯纳所说，法律并不是一种纯粹的社会科学，而是一种“实践理性”。作为一种制度的选择，我们也可以将这种习惯看作是一种社会的需要，然而，当这种需要随着社会的改变而改变时，法律心态却并不必然改变，这与它的独立性有关，我们应当将其看作一种相对独立的存在，也正因为这种独立性，法律心态问题才成其为一个难以用一种外在方式短期解决的问题。中国几千年来的历史，既没有强大的宗教传统为法律带来神圣性，也没有教会与世俗权力的斗争导致的三权分立，似乎有的只是专制的王权和“君要臣死，臣不得不死”的臣民们——在许多人看来，这样的传统无法导致法治的良好心态，因为大多数人并不保有对法律的一种崇敬，而有的只是畏惧和工具主义的态度。换言之就是法律心态的淡薄——甚至是匮乏。当然，这也并非就意味着法律心态就是唯一能够解决法治问题的灵丹妙药。许多人类学，社会学的调查资料都表明在许多极端落后或者经济不发达地区，社会秩序可以说令人吃惊地好，犯罪现象少有发生，人们习惯地和不自觉地遵循着那些无形的惯例和风俗。这些地方没有严格意义上的法律，但究竟什么是法律？难道是那些书面上冠冕堂皇而实施起来却举步维艰的文字吗？
    法律的意义在这里似乎变得模糊，当然这也是无数学者关心过的问题。但是在我看来，这些现象实际上反映了一种法律的综合问题。法律不单纯是法律，道德不单纯是道德，而信仰也不仅仅是信仰，当我们试图用充满秩序关怀的眼光来看待这一切的时候，我们就会发觉所谓的法律其实没有也不可能有一个确切的边界，而法律心态也不过是我们的一种托词——或仅仅是秩序观念的一个法律科学意义上的解释。
    当然，我并不是想否定那些法律秩序的探究，然而无论如何，仅仅着眼于法律，制度以及惩罚，那么一种真正的秩序永远也不可能建立起来。美国居高不下的谋杀犯罪率似乎是法制国家的一个反例，这样的事实无疑动摇了我们追求法律与秩序的信心，但是我们又可以从中看出，这样的现象其实是凝结在法律之外或者更多是在法律之外的——至少有许多种的解释——而可能都不是法律原因。至少是在法律上，相关规定是很完善的，中国也一样。但是究竟如何用法律来预防人们犯罪，实在又是一个难以回答的问题。起码在我看来，用惩罚手段以警示人们不要犯罪的解说总是一次又一次被现实所否定，伯尔曼（Bermen）就认为刑法的作用已经尽失。如果法律真的只能在事后弥补的话，那么我们所提到的法律心态又是不可或缺的，这种综合性的心理因素重要的一点在于确立起对法律权威的一种信仰，这种信仰不是万能的，但是这种信仰有可能使犯罪有所减少。因为在许多时候，人们有更多的东西值得关注：生命、财产、荣誉，等等。我们无法简单地衡量这些东西孰重孰轻，但也正因为如此，个人的天平都会产生不同的倾向，也才会有了不同的行为选择。纯粹的理性人似乎是不存在的，我们不能以简单的一句不懂法或者知法犯法就可以解释一切，至少这背后有更深刻的社会和心理原因。
    法律如果不被信仰，而仅仅被视为一种实现个体利益的工具，那么情形会怎样？局面当然不止一种，但明显的是法律就不再会显得神秘和遥不可及。回到世俗当中的法律（或者应当说法本身就在世俗社会当中，至少在中国是这样）仍然是法律，人们在权衡利弊之下也仍会遵循法律。法律本身就是为了解决现实的问题，而不是一种高于市民社会的教条，因此我可能更倾向于一种实用主义的观点——尽管这种观点仍为西方所首倡，请注意，我的陈述是基于当今社会条件做出的，至少在中国，法律解决实际问题的能力还不足，过多地强调价值追求会使人们误以为这是法律的唯一，从而使我们错过了许多足以改变中国法律尴尬局面的机会，这不能不说是一个遗憾。
    韦伯在论述基督教新教对资本主义的产生的影响时，也暗示了宗教伦理，包括宗教观念之下的教会法的发展都对于资本主义法制的建立和西方法律心态的形成产生了一种重要的和长久的作用，教会法曾经在世俗社会中拥有至高无上的地位，这也说明了只有基于相当的社会历史条件，我们才有可能逐渐形成一种法治的心态。按法制史的观点看，中国一贯缺乏法治的传统，也正是因为这一点，我们才可以为中国目前法治/法制建设中遇到的种种困难找到一种可以理解的解释。但是，这不能也不应该让我们裹足不前——当然，这种进步并不是因为我们美好的理想就会实现的，我们要有足够的耐心，也要付出的足够的行动，而具体的方法，却并非一篇短短的文章所能解决的，那就让我们把希望寄予明天。
   
   
    【写作年份】2002【学科类别】法学理论->法理学