必看：名师谈近三年司法考试中的偏僻考点

　　作者：陈永生  

　　04年考了4个偏僻题，并且偏僻度都很高。哪四个呢，你看04年第二卷单选第15题考到了，不纯正的不作为犯的罪过形式。不纯正的不作为犯的罪过形式是既可以故意呢，也可以只能过失。是只能故意呢，还是只能过失？既可以故意，也可以过失，还是只能故意。这题难不难？难是吧，首先说实话，什么叫不纯正的不作为犯，可能有不少同学都不太清楚。可能见过这个概念，但是没怎么搞清楚。还有这个不纯正的不作为犯，他的罪过形式那就最难，得分率很低。  

　　然后还有，有一题考到，就是单选15题。然后紧接着第16题考了，考到什么呢，考到…原则是否排斥规范的要件要素，这个题很难。我相信多数同学没有听过规范的构成要件要素这个概念，没听说呢，什么叫规范的构成要素呢，它的构成超过几个方面啊？四个方面，然后每个方面你又有一些这叫犯罪构成的四个方面，然后每个方面又有几个部分来组成。那么这每一个部分构成要件的要素根据司法人员适用这个罪名的时候，对这个要件在判断的时候，是不是需要加进个人主观的价值判断，把它分成要件要素和规范的要件要素，计数的要件要素就是不需要法官来进行主观价值判断，纯粹的客观事实。譬如这个东西是伪造的还是编造的，这个是客观事实，不需要有主观的价值判断。  

　　还有强奸，这个事实现在对成年妇女采取的所谓的插入说。这个也没有，只要有证明，也没有价值上的问题。是吧，但是换一个情况，猥亵，强制的猥亵，这个有没有价值判断呢？需不需要价值判断？需要！因为你仅仅判断，这个男他的手到达了这个妇女身上的某一个部位，譬如胸前。这还不够，还要到胸前是不是说就构成猥亵。譬如就到这儿呢，那能不能说猥亵，不好说。如果再下面来一点，基本就可以确定是猥亵的。这是有一句价值判断问题，仅仅是事实，事实与判断，有没有这个事实是不够，还在判断，是不是符合法律所要求的要件。  

　　由于还有侮辱。你这个人真坏，这话可能是侮辱，也可能不是侮辱。谈朋友的时候女孩对男朋友说，你真坏，挺好的一句话。如果是两人，不认识的两个人，一个人恶狠狠地对另外一个说，你这个人真坏，后面可能还补加了一句话。这可能就构成侮辱，你要有价值判断。因为这种要素，法官的个人可以判断为私法者滥用权利打开方便之门，所以有些学者认为犯罪构成要素里面不应当有规范的构成要件要素，因为容易引入法官个人的主观意见。  

　　这是在理论上是没有结论的。一直有两种观点，但是从我们国家刑法的规定，以及大家基于对刑法基本常识的判断来看，刑法里面可不可能所有的要件都绝对没有规范构成要件要素，也不需要要法官的价值判断，可不可能呢？不可能，你像侮辱要规定的话，不可能没有法官的主观判断。还有其他的很多罪，你像淫秽物品，什么叫淫秽物品啊，需不需要有法官的主观判断？当然需要。这叫规范的构成要件要素，那么这个难不难呢，我觉得是挺难，我相信大家多数人都觉得挺难。  

　　然后05年呢，数量拦腰砍掉了一半，只剩了两个了。两个偏僻考点，但难度仍然很大。  

　　05年的第二卷，单选题第16题，考了一个知识点，考了一个什么知识点呢？是2001年最高人民法院发布的一个会议纪要，什么会议纪要呢？叫全国法院审理金融犯罪工作座谈会纪要。这个难，为什么难呢？第一本来会议纪要没有法律效应的，会议纪要是没有法律效率的，但是它考了。然后它考的这个知识它的内容，解释的内容还和一般的法理，刑法一般法理不同。大家知道，一个犯罪如果刑法没有规定，可以由单位构成，那么不能定单位犯罪，如果这个犯罪确实是由单位实施的，譬如这个单位集体董事会去偷电，盗窃。那么这个行为事实上这个单位行为，那样刑法怎么处理？对直接责任人按自然犯罪处理，对经济有没有影响？没有影响。但是这个会议纪要里面有这个以后规定，说贷款诈骗罪不可以由单位构成，那么如果单位贷款诈骗怎么办呢？他说按照一般的法理就是，按照责任人贷款诈骗就可以了。但是他的解释不是规定的，他说因为贷款诈骗有合同可以定合同诈骗，对单位以及责任人员以合同诈骗来追究刑事责任。靠这一点。当然大家要做起来很难。  

　　还有第65题，考到了最高人民法院，最高人们检察院99年3月4号联合发布的一个通知。考一个通知。什么通知呢？在办理社会犯罪大要案的的同时，严肃查处严重行贿犯罪分子的通知。考什么呢？考行贿罪大家知道，行贿罪必须是为谋取不正当利益才构成行贿，为谋取正当利益构不构成行贿？不构成。这是行贿和受贿不对合的惟一情况。应该来说有受贿就会有行贿，有行贿就会有受贿。但是这一种情况，为了取得正当的利益，给予国家工作人员财物，受贿给予的人不构成行贿。那么这是一个，怎么判断这个利益是正当还是不正当的。他的通知呢，就对这个做出了规定。他考试就考这个规定，难不难呢，难？我觉得是难。  

　　因为说实话，大家知道，司法考试法律备题里面有没有这个？没有。并且我相信大家在法学院学习的时候，刑法的老师，应该99.99的可能性没讲，并且大家平时复习到的可能性应该也只有0.0001%，难！06年考题这种偏僻考点仍然是两个，但是它的偏僻度大大降低，那么哪两个点呢？  

　　第一个点是，第15题，单选题的第15题。考到敲诈勒索罪的认定，考什么呢？考到了敲诈勒索罪大家知道，就是以威胁要挟的办法强作他人财物，以非法占有为目的，采用威胁要挟的办法强占他人的财务。售价800构成敲诈勒索罪。是不是说，只要采用了威胁要挟的办法，非法取得大家的财务就构成这个罪，不是，中国的犯罪都有一个定性和定量的双重判断问题。既有一个定性的问题，还有一个定量的问题。偷499不叫盗窃罪，偷500就构成了盗窃罪。那么敲诈勒索罪也是这样的，如果当事人双方有争议。比如我到饭馆去吃饭的时候，发现这个盘子里面有一个苍蝇，我很生气，我说给我3000千块钱不然我打电话给新京报让他报道一下，这有没有敲诈勒索的因素在里面？当然有，这种情况，大家觉得该不该定敲诈勒索罪。就是吃了一只苍蝇，看着挺恶心的。换一种情况，我去吃饭，我带一个苍蝇，吃着吃着，扔进盘子里面，然后叫做来服务员说，给我3000块钱，不然我打电话给新京报。这个大家觉得构不构成？构成！也就是说，如果当事人之间事出有因本来存在有争议，一方操作这个争议价额的产生，这个争议本来只要100块金钱他非得要1000块钱。他事出有因，只有无中生有，制造事实，进行威胁要挟的才构成犯罪。考的这一点。这点说实话，我觉得有一定的难度，因为平时，大家在刑法教材里面，大家不注意这个问题，考试也不太，从量的角度来考虑的题目也比较少。但是呢，不算太难，因为毕竟为罪与非罪几个重要问题，还有重要的就是，从4个被选项里来看，有3选项都是事出有因，只有毫无道理的一个敲诈勒索。大家排也能排得出来，就是排除能排得出来。  

　　还一个知识点考的是什么？考的是多选第58题，考的是拿着信息卡实施犯罪如何定性，就是说一个人拿着信息卡到自动取款机上去取款忘了拿走，另外一个银行的工作人员来看，来检查这个机器的人看见了，把信息卡取了一些钱，然后把其他的钱转到自己的信卡上去了。那么这个定什么罪？这个题比较难，涉及到两个问题，哪两个问题呢？第一个问题是信用卡诈骗罪以及金融行政诈骗罪它在定性方面的差别。这是一个知识点，第二个知识呢，就是信息卡和利用信用卡实施犯罪，定罪方法是不是一样的？涉及到两个方面。第一个问题呢，应该说就有一定难度，不过第一个题大家要掌握的，利用信用卡使用犯罪的话，刑法也明确规定了，以下四种情况都是信用卡犯罪，第一为其伪造的，第二使用作废的，第三，冒用他的人，第四恶意透支。无论是采用什么方式，只要是使用的这样一些手段，都是信用卡诈骗。然后金融凭证诈骗是怎么规定的呢？使用伪造编造的信用凭证来犯罪。那么这就产生了一个问题，我使用的不是伪造编造的凭证，我这使用他人的信用凭证，譬如捡到了他人的存折，捡到了他信息卡，那犯罪的在自动取款机上取款或者在银行里面取款，那么这个是不是金融凭证的诈骗，是不是？显然就不是了，这个时候就应当按照刑法的一般原理来定。如果拿他的存折，存折现在还没有这些技术，存折还不能在机器上使用，拿着存折在机器上取钱和在柜台上取钱，定罪相不相同？不相同。机器它只认形势，没有兑现的问题，在机器取款那叫盗窃。在柜台上取款，因为面对着的是银行的工作人员，那就存在着一些欺骗对方的问题，所以构成什么呢？构成诈骗。并且构成着普通诈骗的法规下，定诈骗就可以了，不需要定金融凭证诈骗，因为行政诈骗好，这点搞清楚了。  

　　下一个问题，就是信息卡和信用卡的对象，信息卡和信用卡是有区别的，也许大家平时是不注意的，只要拿到了银行发的卡，大家觉得信息卡确实是区别的，只有能透支的才交信用卡，不能透支的叫什么呀，信息卡。所以如果是使用信息卡来犯罪，譬如拿了一张信息卡在自动取款机上使用，或在银行里面取钱，怎么定罪？是不是定信用卡诈骗？是不是？不是。那么应该怎么定？应该对机器使用定盗窃，在银行柜台使用定诈骗。  

　　去年的答案给的就是诈骗，它问下述哪一个错的。然后正确的是A，BCD是错的。是这样给答案的，选错的选了BCD，这个题去年呢，答案给的有问题，为什么有问题呢？就是去年04年的时候12月29号，全国人大常委会，第十届全国人大常委会第十三次会议通过一个关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释，这个解释做了一个规定，就说只要是在刷卡消费，转账结账，存取现金还有借贷，这四项功能只要有其中一项或一项以上都视为信用卡诈骗这一规定意味着什么呢？在刑法定罪的时候，不需要区分信用卡和信息卡？那么有了这个解释，去年这个题就应该怎样？定信用卡诈骗了，所以去年的答案有问题，那么这个知识点大家是应该掌握的。这个难不难？去年出题的著名教授，都做错了，也可能没有注意到，反正来说，答案是错的。