事实信息理论：证据法学研究困境之出路？[转载]

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”从这一条规定可以得出这样的结论：证明案件真实情况的一切事实＝作为证明根据的事实。等号后之“事实”学界一般称其为证据事实。那么这里的疑问是：此种证据事实是否就是证据？证据是否必然就是事实？这些是每一个“以法律为业”的人所必须面对的现实问题。随着近现代法学家对刑事证据研究的日趋精细和深入，有关刑事证据的理论却显得日益繁复而混乱，在一些基本的理论问题上仍存争议。正基于此，熊志海博士在其博士论文的基础上写就了《刑事证据研究——事实信息理论及其对刑事证据的解读》（以下简称《刑事证据研究》，该书由法律出版社于2004年10月出版）一书，提出了事实信息理论WriteZhu('1');及其对刑事证据基本概念的新的解读，在刑事证据理论研究较为混沌之情势下，此项新视角下的研究对证据法学理论的完善之价值值得期待。因此，解读他的著作《刑事证据研究》将对我们的法学研究和证据立法大有裨益。





一、问题的提出





古今中外的诉讼法律制度和法学理论著述中，刑事证据的制度设计和理论研究始终都是不可或缺的重要内容。我国法学理论界对刑事证据的研究在一些基础性问题上尚未达成共识，例如关于证据概念的界定。此外我国现行刑事证据立法也存在着严重的缺陷和先天不足，依据《刑诉法》第42条第1款规定：事实是证据；第2款规定：物证、书证、证人证言等七类是证据；第3款却规定：以上证据必须经过查证属实才能作为定案的根据。这样一来，既然这七类证据还需“查证属实”，那么这七类证据就并非是“事实”，于是我们可以得出这样一个不等式：证据是事实＋ 七类证据是证据 ≠ 七类证据是事实。而这显然是不符合逻辑的，因为无论从哪个角度看，这个最标准的三段论都是可以成立的，此处大前提是“证据事实”，小前提是“七类证据是证据”，结论显然应该是“七类证据是事实”，而从42条的规定得出的结论却不是“七类证据是事实”。正基于此，有学者提出42条的规定是错误的WriteZhu('2');。





《刑事证据研究》一书针对理论研究和证据立法中的实际状况，提出了一些看似平常、却很重要的问题：到底什么是证据？证据是否就是证据事实？证据与证据事实是什么关系？证据事实为什么能够证明案件事实？证据事实怎样发现、如何认定？有没有虚假的“证据事实”？经过诉讼活动查明的案件事实到底是法律上的“事实”还是“客观真实”？这些问题由于关涉到刑事证据制度，甚至整个刑事诉讼证据的整体构建，因此就这些“平常”问题进行研究并作出回答，对于证据法的理论研究、立法模式和司法实践都具有极为重要的意义。





二、问题的研究成果：事实信息理论





《刑事证据研究》一书最为核心的词汇和内容为“事实信息”。可以说该书自始至终都是围绕着“事实信息”展开论述的，由于该书系首次、创新地提出事实信息理论解读刑事证据的若干重大理论问题，所以书的作者没有开门见山地提出该理论而采“循循善诱”之方式，可以说，该作者选择此方式是“明智之举”。传统研究方法，多是先提出某个理论，而后围绕该理论加以论证。基于此，事实信息理论的发现和提出首先即在于作者研究方法上的成功。





熊志海博士以刑事案件的案件事实及其信息为主线，尝试以事实信息的理论来解读刑事证据，并以此重新构建刑事证据法学的理论体系。全书分为八章。前四章主要是关于刑事证据基本范畴的研究，作者通过对证据案件事实、证据案件事实信息、事实信息与证据事实之间相互关系的研究，构建了以刑事案件中的案件事实信息为原点的“事实信息理论”，并以这一新的证据理论去重新解读证据的本质及其特征。后四章以事实信息理论为基础，根据刑事证据在诉讼中的具体存在形式，就各种类型的刑事证据进行了研究。





该书第一章是对证据与事实及其相互关系的研究。作者从证据与证据事实的基本属性出发指出：所谓证据，只有通过认真审查判断，通过严格的诉讼持续，被认为与案件有着特定的联系，能够从中发现证据事实，可以证明案件待证事实，才能作为认定案件事实的根据，最后得出结论：证据只是能够用以发现和得到证据事实的根据，当然不可能等同于证据事实。该书第二章进一步提出了刑事案件事实信息的理论，该书指出：只要有事实发生，就必然会有“事实信息”留存于世间。基于此理论，作者在该章的后半部分分析了刑事诉讼证明的运行“原理”，在这个运行“原理”中，我们可以清晰地看出，作者对事实信息理论的运用的基本逻辑是“始终围绕着事实信息”，无论是收集、运用（控辩双方及其他诉讼参加人），还是调查、判断（法官和其他裁判者）。该书第三章主要是在前两章的基础上，运用事实信息理论分析并重新界定了刑事证据的基本概念和基本属性。在熊志海博士看来，所谓刑事诉讼证据，也就是存储了案件事实信息的物或者人这两类物质载体（案件事实信息的信宿），其基本含义是：证据就是记忆了案件事实信息的人或者存储了案件事实信息的物。如果没有蕴含案件的事实信息，或者其中的信息是错误的信息而不是案件的事实信息，该证据就不能证明案件的待证事实。于是熊志海博士在此概念基础上归纳出了诉讼证据证明案件事实的原理：证据→事实信息→证据事实→案件事实。该书第四章对刑事证据存在形式进行了革新，作者在比较两大法系具有代表性的一些国家关于证据存在形式的立法和理论基础上，以事实信息理论为基点，并充分结合现行立法，重新梳理了刑事诉讼证据的“存在形式”。作者主张刑事证据的存在形式是：以人为存在形式的证据和以物为存在形式的证据。作者特别指出，以人为存在形式的证据，作为证据的的应当是人而不是这些人的陈述，例如证人，在现有证据立法和理论研究中，作为诉讼证据的通常都是证人证言而非证人，而从要求其“应当出庭作证”来看，却反映了人们只认可“证人”为证据形式。根据前面四章对事实信息理论的具体（事实）到一般（事实信息理论）的研究，该书第五章到第八章对各种具体的证据存在形式进行了分类研究，是事实信息理论在具体证据存在形式中贯彻。





三、问题研究的综合评价





（一）积极评价





正如徐静村教授在《刑事证据研究》的“序”中所言，该书的出版，具有非常重要的理论和现实意义。首先，该书对诉讼证据与事实相互关系的明晰，强调了诉讼证据必须是物化了客观存在，但诉讼证据本身并不就是诉讼意义上的事实。其次，该书对证据存在形式的研究和梳理，解决了对证据形式立法规定中的矛盾，尤其使自电子证据出现以后在证据形式问题上的混乱得到了澄清。





除此之外，笔者以为，该书以事实信息理论来重新解读刑事证据，对书中所提出的问题一一进行了回答，使得关于刑事证据的基本理论观点已经从总体上有别与传统证据理论，可谓之“独树一帜”，读完此书，确有“耳目一新”之感。该书的写作和事实信息理论的提出和分析至少还具有以下几项可取之处：





第一，有助于重新检讨传统证据理论研究的误区。笔者认为长期以来，学术研究在证据的本质、特征、种类、收集、认定等基础证据理论问题上争论不休，在基本上达不成共识，使得证据理论研究有“自成一套”之嫌，有的从哲学角度，有的从经济学角度，有的从历史学角度，对证据理论体系的完善极为不利，很多的研究甚至存在“大而空”的问题。





第二，有助于证据法学研究的大胆创新。这本书自始至终贯穿着“理论创新”的理念，是对刑事诉讼证据的重大理论问题的一次新的、尝试性的研究。尽管很多问题存在争议，但其对刑事诉讼证据研究的重大突破和创新，将对我国的证据立法和司法实践产生重大影响，这是毋庸置疑的。至少本人在以后的法学研究中，在力争自圆其说的前提下将更具大胆创新精神。





（二）消极评价





由于该书是在“发明”事实信息理论基础上所作的证据理论研究成果，其在很多问题上的探讨仍存商榷之处，笔者认为存在如下问题：





第一，缺乏对制度的“国情”考察。正如朱利叶斯·斯通所言，分析实证主义所关注的是：“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系”。WriteZhu('3');分析实证主义主要把一种特定的法律制度作为其出发点，并通过归纳的方法从该法律制度中提取出一些基本的观点、概念和特点，从而确定一些共同的因素。WriteZhu('4');该书把证据制度作为其出发点，并通过归纳的方法，提出了事实信息理论，运用该理论对证据的概念、基本属性和证据的存在形式进行了重新界定。问题不在于该理论的提出，而在于该理论的“国情”问题，也就是说该理论仍然缺乏实证分析，在诉讼法学研究大兴提倡“国情”研究之形势下，该书再次“独树一帜”，在没有有力的实证分析数据的基础上提出了新的重大理论问题。综观全书，其主要是对一些基本理论问题的重新界定抑或解读，缺乏实际操作性，如证据的基本属性，到底如何去判断没有作出详细地分析，而仅从理论层面进行了抽象的分析，所以在研究方法和态度问题上，较多停留在概念上，有只是从概念到概念，从理论到理论，缺少具体内容之感，甚至有“形而上学”之嫌。所以笔者认为，尽管该理论的提出的确可以在一定程度上解决很多重大证据理论问题，但在对我国国情的调查研究还有待加强，而不应一味去追求以国外相关制度去印证（该书作者提到在其已完成论文初稿写作之后，曾去英国剑桥大学仔细进行了研究，并发现英国证据立法中已有有关证据中的信息的提法。WriteZhu('5');），即使研究国外的国情还应对其制度的产生根据和土壤进行研究并实证的分析，只有这样才利于搞清楚问题，提高法律修改和完善的科学性。





第二，未注意刑事证据和民事、行政诉讼证据的有效衔接，不利于全面立法的推进。该书全文从刑事证据角度进行分析，并具有诸多局限于刑事案件之特点，使得证据立法的统一化难度加大，这也使得事实信息理论在民事、行政诉讼中的可行性存有疑问，而且该书也未给事实信息理论在民事、行政诉讼中的研究提供方向。当然这可能与熊志海博士以前主要研究刑法这一背景有关。





第三，对证据基本属性的研究过于注重表面，内容不完整且不够深入。试举证据关联性。证据关联性不仅有逻辑上的关联性还有法律上的关联性，WriteZhu('6');而该书仅从证据逻辑上的关联性入手，忽视了法律上的关联性。该书提出：“证据的关联性，也就是证据必须蕴含案件事实信息的属性。”WriteZhu('7');按照事实信息理论，证据蕴含案件事实信息是必需的，但如果违背其应当具备的法律上的关联性，如是否违背传闻证据排除规则等，则仍然不具备之间关联性。所以笔者认为，该书就证据基本属性的论述有必要深入探讨，毕竟书名为“刑事证据研究”，副标题才涉及“事实信息理论”，仅从事实信息理论角度分析证据的基本属性，从理论研究的角度来说是不够严密的。





第四，该书在从“博士论文”到“著作”的衔接处安排的不够细致。这主要体现在有些细节问题上，博士论文的影子仍可觅取，有的地方称为“本书第×章”、“本著作第×章”，有的地方则称为“论文第×章”。此外，书的作者在“内容提要”中说“本书分为上下两篇”，而笔者找遍目录和书的正文部分均未发现这一分类。这些问题对于该著作来说，如“九牛之一毛”，为小问题而已，而且问题出在将博士论文修改为著作过程之中，这对于全书来说并没有太大的影响，但作为面向社会出版的法学专著，笔者以为，还是更加细致、严密为好，否则易给读者以仓促、马虎之印象。





四、结语


徐静村教授在2004年的全国诉讼法年会上所提交的年会论文运用事实信息理论对证据的概念进行了重新界定，并和熊志海博士共同提交论文对证据的形式进行了新的阐释，这表明证据法学研究运用此理论分析问题是可行的，从目前来看也是可以藉此摆脱当前证据法学研究困境的。尽管存在一些“瑕疵”，但瑕不掩瑜。如果事实信息理论在贯穿于具体制度层面之时能够注重实证分析，即使从长远来看，我们也可以毫不迟疑地回答：事实信息理论——证据法学研究困境的出路。





本文获得2004年第二届“中法图”杯全国法律书评大赛西北赛区一等奖